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 第三节　民事诉讼保障制度

一、财产保全

（一）诉讼中的财产保全又称诉讼保全。

1.可以由当事人申请开始，也可以由法院依职权开始保全程序。主要由当事人申请，法院主动保全属于例外情况。

2.当事人申请财产保全的，可以责令提供担保。（诉前保全要求一定提供担保）

3.判决生效后到申请再审之前，当事人也可以申请财产保全。

4.接到申请后，法院应在48小时内作出裁定。此裁定不得上诉，但可以申请复议。

（二）诉前保全的程序

1.当事人必须提出申请，而且提供担保。

2.管辖法院--财产所在地法院。

3.被申请人提供反担保的，解除保全。

4.保全后，申请人没有及时起诉，给被申请人造成巨大的损失应当赔偿。

提示：如果是国内民事诉讼，法院起诉期限是15天，涉外民事诉讼30天。

（三）财产保全的范围、措施

财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全的措施是采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

二、行为保全

1.诉前停止侵犯专利权行为

2.诉前停止侵犯商标权行为

3.诉前停止侵犯着作权行为

4.发布海事强制令

【例题·多选题】东方医疗器械研究所经过多年研究，开发研制出一种频谱治疗仪并取得了专利权。后来，该研究所发现市场上大量销售由南海仪器公司生产的频谱治疗仪的主要技术性能很类似于自己的专利产品，研究所认为仪器公司的行为严重侵犯了自己的专利权。此时，如不及时制止仪器公司的行为，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，研究所可以在起诉前向人民法院申请采取（　）。（2009年）

A.证据交换

B.责令停止仪器公司有关行为的措施

C.财产保全的措施

D.先予执行的措施

[答疑编号410070301]

『正确答案』BC

『答案解析』考察的知识点是诉前停止侵犯专利权的保全措施。根据我国专利法第66条的规定"专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。"此外，根据民事诉讼法第94条规定："利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。"无论是行为保全还是诉前财产保全，申请人都应当提供担保，不提供担保的，法院将驳回申请。因此，在本案中，研究所如有证据证明南海公司的行为严重侵犯自己的专利权，如不及时制止对方行为，将会使自己合法权益受到难以弥补的损害，可以向法院请求责令对方停止有关行为或申请采取财产保全措施。因此BC是正确答案。A（证据交换）属于庭审前的证据确认规则；D（先予执行）适用于为解决权利人生活或生产经营的急需，而依法裁定义务人预先履行一定数额的金钱或者财物，适用范围仅限于：一是追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；二是追索劳动报酬的案件；三是因情况紧急需要先予执行的案件（包括需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的）。因此，正确答案为BC。

三、先予执行

（一）先予执行适用的案件范围

1.对下列案件可以适用先予执行制度：（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；（2）追索劳动报酬的案件；（3）因情况紧急需要先予执行的案件。

2.《民诉意见》第107条规定，下列案件属于情况紧急案件：（1）需要立即停止侵害，排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

（二）先予执行的适用条件

1.当事人之间的权利义务关系明确；

2.申请人确有困难并提出申请，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营；

3.案件的诉讼请求属于给付之诉；

4.被申请人有履行能力。

（三）先予执行的担保和赔偿

人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回先予执行申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

四、对妨害民事诉讼行为的强制措施

（一）拘传

1.对被告拘传适用应具备的条件：拘传对象是必须到庭的被告；必须经人民法院两次传票传唤；必须是被告无正当理由拒不到庭。

2.拘传的程序：合议庭或者独任审判员提出意见，报院长批准，交法警执行。

（二）训诫

训诫是人民法院对妨害民事诉讼秩序行为较轻的人，以口头方式予以严肃地批评教育，并指出其行为的违法性和危害性，令其以后不得再犯的一种强制措施。

（三）责令退出法庭

责令退出法庭是指人民法院对于违反法庭规则的人，强制其离开法庭的措施。

解释：训诫与责令退出法庭不是很重要，这两种措施都是对违反法庭规则的人实施的，不是很严厉，不涉及人身自由问题，不需报院长审批，合议庭可以自己决定。

（四）罚款

1.罚款的程序：合议庭或独任审判员提出意见，报院长批准，制作罚款决定书。当事人对决定书不服，不能提起上诉，可以向上级法院申请复议。

2.罚款数额是：对个人1万元以下，对单位1万至30万元。

（五）拘留

1.这里的拘留是司法拘留，不同于行政拘留与刑事拘留。司法拘留的目的是排除妨碍，一旦妨碍得以排除，拘留措施就要解除。

2.拘留的程序比较严格，合议庭或独任审判员提出意见，报院长批准，制作拘留决定书，当事人对拘留决定书不服，可以向上级法院提出复议。

五、民事诉讼代理制度

1.法定代理人

法定代理人，是指根据法律规定取得代理权，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的人。法定代理权根据监护权的取得而取得，法定代理权根据监护权的消灭而消灭。

2.委托代理人

委托代理人是指受当事人或者法定代理人的委托，以当事人的名义，在授权范围内进行民事诉讼活动的人。

（1）在我国可以委托作为诉讼代理人的范围比较广泛，不仅限于律师，除律师外，当事人还可以委托其近亲属、有关社会团体推荐的人、当事人所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他公民。委托代理人的人数最多以2人为限。

（2）授权委托应当采取书面形式。

（3）对侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交的或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

（4）涉外案件中的外国当事人需要委托诉讼代理人的，可以委托中国公民、居住在中国境内的外国人或者是律师，如果委托律师，必须委托中国的执业律师。如果其授权委托书是从我国领域外寄交或者托交的，应当经所在国公证机构证明，并且经我驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续才具有效力。

【例题·单选题】王某为法籍华人，为继承其父遗产，与其同父异母的哥哥王明发生纠纷，现王明到中国A市中级人民法院起诉。王某应诉，并准备委托法国律师史密斯作为其诉讼代理人。根据中国法律规定，史密斯（　）。（2005年）

A.可以以律师的身份作为诉讼代理人参加诉讼

B.可以以非律师的身份作为诉讼代理人参加诉讼

C.由于是法国律师，所以他既不可以以律师的身份，也不可以以非律师的身份参加诉讼

D.只有经中国外交部门批准后，才可以以诉讼代理人的身份参加诉讼

[答疑编号410070302]

『正确答案』B

『答案解析』本题所考查的考点是外国律师的身份。按照《民诉意见》第308条规定，涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。正确答案是B。

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