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 第五节 劳动合同

【考点一】劳动合同概述【了解】

    （一）劳动合同的概念和特征

劳动合同是劳动者与用人单位间明确双方义务关系的协议。劳动合同由雇佣合同发展而来，属于广义的给付服务合同的一种。与雇佣合同一样，劳动合同也具有双方、有偿和承诺等特性，但劳动合同有不同于雇佣等民事合同的特点。

1、劳动合同中劳动者的从属性

2、劳动合同是任意性与强制性的结合

（二）《劳动合同法》的立法宗旨

《劳动合同法》的立法宗旨是：完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益以及构建和发展和谐稳定的劳动关系。其中，完善劳动合同制度、明确劳动合同双方当事人的权利和义务是手段，保护劳动者的合法权益是核心，构建和发展和谐稳定的劳动关系是落脚点。

（三）《劳动合同法》的调整范围

《劳动合同法》主要适用于中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（包括依法成立的会计事务所、律师事务所等合伙组织和基金会）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，以及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。

事业单位的聘用人员在法律、行政法规或者国务院没有特殊规定时也适用《劳动合同法》。

公务员和参照公务员管理的人员以及私人雇佣的家庭保姆、农业劳动者、现役军人等不适用《劳动合同法》。

（四）用人单位的规章制度

（五）协调劳动关系的三方机制

三方机制是政府、工会代表及雇主代表组成的三方劳动关系协调组织。《劳动合同法》规定，县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

（六）工会的职能

工会应帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

【考点二】劳动合同的订立【熟悉】

（一）用人单位的缔约资格

（二）双方的知情权

1、用人单位的主动告知义务

2、劳动者的如实说明义务

（三）劳动合同的种类

劳动合同包括固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三类。

1、  无固定期限劳动合同的强制情形

《劳动合同法》规定了三种情形下用人单位缔结无固定期限劳动合同的义务。

（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年。（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年。（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且在劳动者没有主观过错或者自身客观劳动能力限制等情形续订劳动合同。此外，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

2、无固定期限劳动合同注意的问题

需要说明的是：（1）在上述情形下负有强制缔约义务的是用人单位，而非劳动者，即劳动者仍有权选择订立固定期限劳动合同。（2）"连续工作满10年"自用人单位用工之日起算，包括《劳动合同法》实施之前的工作年限，若劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。（3）地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，不适用上述规定。（4）违反上述强制订立无固定期限劳动合同义务的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资；用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。

（四）劳动合同的形式和内容

1、劳动合同的形式

除了全日制劳动合同可以采用口头形式外，其他劳动合同必须以书面形式签订。

2、劳动合同的内容

（1）必备条款与任意条款

（2）试用期

（3）服务期、竞争限制与违约金

（五）劳动合同的生效与无效

1、劳动合同的生效

劳动合同要发生当事人追求的法律效力，应当满足下列条件：（1）主体合法。（2）意思表示真实。（3）内容合法。（4）形式合法。

2、劳动合同的无效

《劳动合同法》具体规定了导致劳动合同无效的三种情形，分别是：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同。（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利。（3）违反法律、行政法规的强制性规定。

3、劳动合同与劳动关系

用人单位与劳动者之间劳动关系的建立始于用工之日，而非签订书面劳动合同之时。

（六）扣押及担保禁止

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

【考点三】劳动合同的履行和变更【掌握】

（一）劳动合同的履行

（二）劳动合同的变更

【考点四】劳动合同的解除、终止和经济补偿【掌握】

（一）劳动合同的解除

1、双方协商一致解除

2、劳动者单方解除

3、用人单位单方解除

（二）劳动合同的终止

劳动合同终止的情形有：劳动合同期满；劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪；用人单位被依法宣告破产；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散。

（三）经济补偿金

经济补偿金是指劳动合同解除或终止后，用人单位依法支付给劳动者的经济上的补助。

1、  支付情形

2、  支付标准

3、  支付时间

（四）违法解除或终止劳动合同的处理

（五）劳动合同解除或者终止后的附随义务

 【考点五】集体合同【熟悉】

（一）集体合同的概念和特征

集体合同，又称团体协议或集体协议，是工会或依法产生的职工代表，代表职工一方与企业或企业方面的代表之间以决定劳动合同的基础条款及劳动条件的最低标准为主要目的而订立的书面合同。与劳动合同相比，集体合同具有如下特征：

1、  合同目的的基准性

2、  合同主体的"集体"性

3、  合同内容的普适性

4、  合同效力的扩张性

（二）集体合同的种类

以适用范围为标准，可将集体合同分为区域性集体合同、行业性集体合同和职业性集体合同；以合同内容为标准，可将集体合同分为综合性集体合同和专项集体合同。

（三）集体合同的订立

一般来说，集体合同的订立要经过产生平等协商代表、提出协商要求、召开协商会议、形成集体合同草案、职代会或全体职工讨论通过、首席代表签字以及报送审查和公布等程序。

（四）集体合同的内容和形式

一般集体合同的内容包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事关劳动者共同利益的事项。集体合同必须采用书面形式。

【考点六】劳务派遣【熟悉】

（一）劳务派遣的概念

劳动派遣，是指一单位（劳动派遣单位）与劳动者（被派遣劳动者）订立劳动合同后，将该劳动者派遣到其他单位（用工单位）从事劳动、提供劳务，劳动者报酬由用工单位以劳务费的形式向劳务派遣单位支付并由其向劳动者代发的一种特殊用工形式。

（二）劳务派遣的适用范围

    劳动派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

（三）劳务派遣中的法律关系

1、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系

2、派遣单位与用工单位之间的民事合同关系

3、劳动者与用工单位之间的特殊权利义务关系

（四）派遣单位和用工单位对于被派遣劳动者的法定义务

1、派遣单位和用工单位的共同义务

2、派遣单位的特殊义务

3、用工单位的特殊义务

（五）劳务派遣的其他规定

【考点七】非全日制用工【熟悉】

（一）非全日制用工的概念

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

（二）非全日制用工的特征

非全日制用工的特征主要有：（1）劳动者的工作时间短，即平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。（2）合同形式自由，可以采用口头形式订立。（3）非全日制用工在不影响先订立劳动合同履行的前提下，可以与多个用人单位订立劳动合同。（4）任何一方当事人都可以随时通知对方终止用工，且用人单位不需支付经济补偿金。

（三）非全日制用工的其他规定

《劳动合同法》关于非全日制用工的规定尚需注意的有：（1）非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（2）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。（3）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15日。

【考点八】监督检查与法律责任【熟悉】

（一）监督检查

劳动合同监督检查，是指依法享有劳动监督权的行政机关、工会组织、劳动者以及其他单位或者个人，为了保护劳动者的合法权益，依法对用人单位及其他有关组织遵守劳动合同法律法规、实施劳动合同制度的情况进行检查、督促、纠正和处罚等监督活动的总称。主要包括劳动保障行政部门的劳动保障监察，建设、卫生、安全生产等企业或者行业主管部门的监督管理，工会监督，劳动者个人监督以及其他组织或者个人的监督。

（二）法律责任

违反《劳动合同法》可能产生的法律责任包括民事、行政责任和刑事责任。行政责任包括警告、罚款、吊销营业执照等行政处罚，警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等行政处分以及行政赔偿和责令改正。在刑事责任方面，违反《劳动合同法》可能涉及的罪名有滥用职权罪、徇私舞弊罪、强迫劳动罪、重大责任事故罪等。民事责任主要包括以下两种：

1、   支付违约金

2、   支付赔偿金。

 【考点九】新旧劳动合同制度的过渡【熟悉】

【本节真题演练】

一、案例分析题

王某自1985年以来一直受雇子x市y县的w公司从事汽车驾驶员工作，月工资1500元，双方从未签订书面劳动合同。2008年2月10目，王某要求与w公司签订无固定期限劳动合同，不料得到的却是w公司的解雇通知书，要求王某在月底前办理离职手续，工资结算至2月底。此后王某虽然每天到w公司上班，但w公司始终不给其分配工作，也不向其支付工资。2008年5月5日，王某向y县劳动争议仲裁委员会提起申诉。2008年5月10日，王某驾驶其朋友的汽车发生交通事故，随即被公安机关以涉嫌交通肇事罪拘留。2008年5月12日，王某在大地震中失踪，至今下落不明。

根据以上资料，回答下列问题：

1、下列必然导致王某与w公司之间的劳动合同关系消灭的事由是（　）。

a.王某被刑事拘留

b.王某被宣告死亡

c.王某在地震后下落不明

d.w公司通知王某解除劳动合同

【答案】b

【真题解析】

本题涉及的考点是劳动合同效力的终止。王某被刑事拘留并不必然导致劳动合同关系消灭，因为只有劳动者被追究刑事责任，用人单位单方面主张劳动合同解除方消灭劳动合同关系。王某被宣告死亡意味着劳动合同一方不存在了，因而合同关系必然消灭。地震后下落不明没有被法院宣告失踪或死亡也不能消灭劳动合同关系。公司通知解除劳动合同必须是依照法定事项履行法律程序的才可以导致劳动合同关系消灭。故本题的正确答案为b.

2、根据劳动合同法，本案中王某在向仲裁委员会提起申诉时有权（　）。

a.请求w公司继续履行劳动合同

b.向仲裁委员会申请发出支付赔偿金的支付令

c.请求w公司支付自2008年1月1日起计算的双倍工资

d.请求w公司支付自2008年2月1日起计算的双倍工资

【答案】ad

【真题解析】

本题涉及的考点是劳动合同法的相关知识点。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同没有依法解除的，劳动者可以要求继续履行劳动合同。另根据该法第30条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。故b项的申请对象错误。根据《劳动合同法》第10条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据《劳动合同法》第97条的规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日（2008年1月1日）起一个月内订立。因而未订立劳动合同的双倍工资应当从2008年2月1日起计算的双倍工资。故本题的正确答案为ad.

【真题试题】（2008年案例分析第二大题，第75-78题）

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（责任编辑：xy）