企业法律顾问

2011年企业法律顾问执业资格考试三、案例分析题(共25题，每题2分。由单选和多选组成。错选，本题不得分;少选，所选的每个选项得0.5分)

61.ABD。解析：债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利，因此需以自己名义起诉;债权人代位权的行使，针对的是债务人不行使到期债权的消极行为;债权人代位权在内容上是为了保全债权，只有债务人对债权人构成履行迟延，债权人才能行使代位权。债权人提起代位诉讼的，由被告住所地人民法院(东城法院)管辖。

62.B。解析：债权人以次债务人为被告向人民法院提起诉讼，未将债务人列为第三人的人民法院可以追加债务人为第三人。有独立请求权的第三人对原告和被告所争议的诉讼标有独立的请求权，无独立请求权的第三人仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系。

63.ABCD。解析：债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

64.B。解析：债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合起诉条件的，应当立案受理。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。

65.D。解析：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务;次债务人履行债务后，在同等数额内，其对于债务人的债务清结完毕。

66.C。解析：《专利法》第24条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的：②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;③他人未经申请人同意而泄露其内容的。”因此，C项正确。

67.D。解析：《专利法》第69条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

68.C。解析：甲公司从2010年5月7日起取得专利权。丁公司在甲公司专利申请日后才做利用该技术的准备，因此不受《专利法》第69条的豁免;从甲公司取得专利权后，继续利用该技术的活动构成侵权。

69.AD。解析：《专利法》第66条规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为。”根据该法第67条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，甲公司可以在起诉向法院申请保全证据。

70.C。解析：《专利法》第70条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

71.B。解析：地质和技术资料一般都属于油气企业的核心保密信息，在披露之前，必然会要求对方签署保密协议。

72.ABC。解析：D选项属于资产收购方式的优势。

73.AC。解析：AC都属于控制权改变后，触发他方优先权或丧失重要许可和核心资源的情形，足以影响并购交易的可行性;BD属于一般商业或投资风险，可以通过降低收购价格等方式规避风险。

74.ABCD。解析：四个选项分别属于交易结构设计中需考虑的税务筹划、投资统筹管理、外汇管制等方面的因素，将对交易结构的选择产生重大影响。

75.ABCD。解析：都属于应在交割前取得的公司内部或相关国家主管部门的审批，缺乏这些审批，交易可能会被宣告无效。

76.B。解析：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。B区法院作为被告虎跃公司住所地法院、C区法院作为合同履行地法院对本案享有管辖权。协议管辖必须在法律规定的范围内选择，否则无效。

77.A。解析：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故丙市分公司不具有法人资格，也不能成为案件的当事人。

78.CD。解析：在诉讼中，当事人为达成调解协议或为和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

79.AD。解析：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。符合条件的，裁定准予撤诉，案件审理终结;不符合条件的，裁定驳回申请，案件继续审理。当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调书。当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。

80.ACD。解析：案外担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。

81.C。解析：委托代理人是仲裁法规定的双方当事人享有的法定权利，不得约定排除。仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解;调解不成的，应当及时作出裁决。裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期，当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。申请撤销仲裁裁决是双方当事人的法定权利，不能通过约定排除。

82.A。解析：仲裁庭是基于当事人的仲裁协议而获得对案件的管辖权的，因此仲裁程序中不存在第三人。皮革公司不能作为当事人参加仲裁。仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定，因此皮革公司也不能作为鉴定人参加仲裁。

83.A。解析：当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁，申请仲裁不是恢复原仲裁程序，而是启动新的仲裁。

84.AD。解析：参见《仲裁法》第58条和第213条的规定。

85.D。解析：《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。因此，本案中月色公司对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。由于已经开始仲裁，所以仲裁庭应当继续审理。并且裁决作出后，当事人不得以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决。所以本题应当选D。

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（责任编辑：xy）

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