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【导读】为了考生更好的复习2012年企业法律顾问考试课程，小编整理了企业法律顾问考试综合法律知识教材考点，希望帮助您更好的准备考试！

 第六节 起诉和审判

一、起诉

起诉，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益、依法请求人民法院行使国家审判权给予司法救济的诉讼行为。

（一）原告提起行政诉讼应当符合以下条件：

（1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；

（2）有明确的被告；

（3）有具体的诉讼请求和事实根据；

（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖；

（5）必须在法定期限内提起诉讼。

（二）起诉的期限

（1）对治安管理处罚不服的，在接到处罚通知后5日内，向人民法院提起诉讼。

（2）经复议的一般起诉期限是15日，即在收到复议决定书之日或复议机关逾期不作决定的，复议期满之日起15日内向人民法院起诉；

（3）直接向人民法院提起诉讼的，一般期限是知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。

提示：起诉期限的起算：

（1）行政诉讼的起诉期限从公民、法人或者其他组织知道行政机关作出具体行政行为之日起计算。

（2）行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限从公民、法人或其他组织知道或应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

（3）公民、法人或其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。

例题：2007年8月l3日，甲市防汛指挥部紧急征用了乙公司的库房并告知乙公司，但未给予任何经济补偿，乙公司提起行政诉讼的期限在（    ）届满。（2008年）

A、2009年8月13日

B、2008年8月13日

C、2011年8月13日

D、2027年8月l3日

答案：A

二、行政诉讼的判决（重点）

（一）行政诉讼的第一审判决

1、判决维持。具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。三项条件同时具备，人民法院才能判决维持。

2、判决撤销或者部分撤销。这是否定被诉具体行政行为合法性的判决。有关具体行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销：（1）、主要证据不足，即被告向人民法院所提交证据不能证实其具体行政行为所认定的事实；（2）、适用法律、法规错误，即被诉具体行政行为适用了不该适用的法律、法规，或者没有适用应该适用的法律、法规；（3）、违反了法定程序；（4）、超越职权或滥用职权。

提示：被告不得以同一事实和理由，做出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。但是，人民法院以违反法定程序为由撤销具体行政行为的例外。

3、判决重新做出具体行政行为。具体行政行为因违法被撤销，但有时具体问题并没有解决，需要行政机关重新做出新的具体行政行为。

4、变更判决。当行政机关的行政处罚显失公正时，人民法院判决变更。但人民法院不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。08

5、判决驳回原告的诉讼请求。由于以下任一原因，人民法院可做出驳回判决：（1）起诉被告不作为的理由不能成立；（2）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题；（3）被诉具体行政行为合法，但因法律或政策变化需要变更或者废止。05 08

例题：具有下列（    ）情形的行政诉讼案件，人民法院应当判决驳回原告的诉讼清求。

A、被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的

B、被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的

C、被诉具体行政行为依法不成立或者无效的

D、起诉被告不作为的理由不能成立的

答案：ABD

6、判决确认。被诉具体行政行为具有下列情形之一的，人民法院判决确认具体行政行为违法或者无效：(1)被告不履行法定职责，但判决其履行职责已无实际意义的；(2)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(3)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。

（二）二审判决

二审法院审理上诉案件，根据不同情况，分别作出处理：

1、原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

2、原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；

3、原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。

4、如果原审存在遗漏问题，二审应做出如下处理：

（1）原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。

（2）原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。

（3）原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。

（4）当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。

（三）再审裁判

再审裁判是人民法院按照审判监督程序所做出的裁判。再审裁判既可以采用

判决形式，也可以采用裁定形式。

1、人民法院经过再审审理认为原审判决认定事实和适用法律均无不当时，人民法院应当裁定撤销原中止执行的裁定，继续执行原判决。

2、人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容做出相应的裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回做出生效判决、裁定的人民法院重新审判。

3、人民法院审理再审案件，发现生效裁判有以下情形之一的，应当裁定发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理：

（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；（2）依法应当开庭审理而未开庭即作出判决的；（3）未经合法传唤当事人而缺席判决的；（4）遗漏必须参加诉讼的当事人的；（5）对与本案有关的诉讼请求未予裁判的；（6）其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。

4、人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：

（1）第一审人民法院做出具体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可驳回起诉；

（2）第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理；

（3）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。

提示：再审判决、裁定的效力取决于再审人民法院按照哪一种程序审理，如果按照第一审程序审理，再审人民法院所作的判决、裁定，当事人可以上诉；如果按照第二审程序审理，所做的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定，当事人不得上诉。

2010年案例题讲解：

张某在甲县居住并在当地经营个体粮油店。一日，张某从乙市刘某处购得面粉500公斤。后张某发现所购面粉发霉变质，即与刘某交涉退换货并拒绝支付全部货款。双方因此发生纠纷，刘某向乙市丙区公安分局告发。丙区公安分局以张某涉嫌诈骗将其拘传，并将张某已购货物没收。两天后丙区公安分局释放了张某，但未返还已没收货物。

1、如果对公安机关处罚不服，则张某(    )。

A、可以直接向法院起诉

B、可以申请复议

C、只能申请复议，不能提起诉讼

D、可以先申请复议，对复议决定不服再起诉

答案：ABD

解析：本题考查的考点是行政复议和行政诉讼的关系。本案中，丙区公安分局对张某的违法拘传和没收货物行为侵犯了张某的人身和财产权利，属于行政复议和行政诉讼的受案范围。因此张某既可以申请复议，也可以提起诉讼。

2、如果张某提起行政诉讼，对此案有管辖权的人民法院是(  )。

A、甲县人民法院

B、甲县上一级人民法院

C、丙区人民法院

D、乙市中级人民法院

答案：A C

解析：《行政诉讼法》第十八条规定，对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条规定，行政诉讼法第十八条规定的"原告所在地"，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。

3、如果人民法院受理张某提起的行政诉讼，不能作出(  )。

A、变更判决

B、撤销判决

C、履行判决

D、确认判决

答案：AB C

解析：行政诉讼第一审判决包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、驳回原告诉讼请求判决、确认判决。变更判决只适用于显失公平的行政处罚行为，A选项当选。本案中丙区公安分局的具体行政行为违法，但损害事实已经发生，不具有可撤销的内容，因此不能作出撤销判决。履行判决应当满足一下两个条件：一是被告负有法定职责．应当履行一定的义务；二是行政机关不履行或拖延履行法定职责。本案中也不存在强制履行的问题。

4、如果张某提出复议申请，那么(  )。

A、张某可以口头申请也可以书面申请

B、张某应当在被没收之日起30日内申请

C、张某可以委托代理人参加行政复议

D、在复议决定作出前，张某可以撤回申请，并就原行政处罚向人民法院提起诉讼

答案：A C

解析：（1）复议申请形式包括两种：即书面形式和口头形式， A正确。（2）公民、法人或其他组织从知道具体行政行为之日起60日内申请行政复议，但是法律规定的申请期限超过60日的除外，B错误。（3）委托代理人参加行政复议的主体是申请人、第三人，不包括被申请人，c正确。（4）一般来讲，复议申请人撤回复议申请，就不得就原具体行政行为向人民法院提起行政诉讼；也不得重新申请行政复议，D错误。

案例题讲解：

甲承包养鱼池养鱼。酒业公司的排水渠泄漏，废水流入养鱼池，导致鱼苗死亡。甲向县环保局申请行政处理。县环保局责令酒业公司限期改正，并处以罚款。同时，经县环保局调解，甲与酒业公司就赔偿数额达成协议。酒业公司未履行赔偿协议，甲要求县环保局强制执行该协议，县环保局拒绝。甲以环保局为被告提起行政诉讼。经审查，县人民法院裁定不予受理。

1、县人民法院的裁定（    ）。

A.有法律依据，因为县环保局进行的调解是具有第三人居中性质的行政调解

B.有法律依据，因为调解协议不具有强制执行力

C.无法律依据，因为县环保局的调解是具体行政行为

D.无法律依据，因为县环保局应当强制执行调解协议

答案：AB

解析：本题所考查的考点是行政调解。行政调解是在国家行政机关的主持下，以当事人双方自愿为基础，由行政机关主持，以国家法律、法规及政策为依据，以自愿为原则，通过对争议双方的说服与劝导，促使双方当事人互让互谅、平等协商、达成协议，以解决有关争议而达成和解协议的活动。行政调解协议不具有强制执行的法律效力，对该协议不执行的，可以提起民事诉讼。本案中该争议的双方当事人甲和酒业公司是平等的民事主体，应提起民事诉讼，以环保局为被告是被告不适格，提起行政诉讼属于选择程序错误，法院裁定不予受理是正确的。

2.如果甲坚持通过司法途径解决与酒业公司的纠纷，依照（    ）比较适当。

A.民事诉讼程序提起诉讼

B.行政诉讼程序提起上诉

C.刑事诉讼程序提起自诉

D.国家赔偿程序请求赔偿

答案：A

解析：本题所考查的考点是诉讼程序的选择，民事纠纷是平等主体之间财产关系和人身关系的争议。本案中双方争议的焦点是酒业公司的废水导致甲鱼池中的鱼死亡所引发的赔偿及其他问题，该纠纷主要围绕平等主体之间的财产关系，不涉及犯罪，行政违法，应以酒业公司为被告，提起民事诉讼。

3.如果酒业公司申请听政，县环保局决定举行听证，则应当（    ）。

A.要求酒业公司承担听证费用

B.公开举行听证

C.指定该案调查人员主持听证

D.制作听证笔录

答案：BD

解析：本题所考查的考点是听证程序，我国《行政处罚法》第四十二条第一款规定："行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。"本题中，县环保局在听证时，酒业公司不承担听证费用，应公开举行听证，不得指定本案调查人员主持听证，应制作听证笔录。

4.如果酒业公司提起行政诉讼，应当（    ）。

A.由县人民法院管辖

B.将甲和县环保局列为共同被告

C.将县环保局列为被告

D.将甲列为第三人

答案：ACD

解析：本题所考查的考点是行政诉讼的管辖、行政诉讼参加人，我国《行政诉讼法》第十七条规定："行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。"第二十五条规定："公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。"第二十七条规定："同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。"本案中，县环保局作出了对酒业公司处罚的具体行政行为，因此应以其为被告，由环保局所在县人民法院管辖，将同该具体行政行为有利害关系的甲列为第三人。

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（责任编辑：xy）