中级经济师

三、合同的订立、履行和终止

(一)合同的订立

合同的订立与合同的成立是两个有密切联系的概念。合同的订立强调的是当事人订立合同的行为或过程，而合同的成立所体现的是合同订立活动结果，它表明当事人就合同的主要内容已经达成合意即意思表示一致。合同的成立离不开订立合同的行为，没有当事人在订立合同的过程中相互进行意思表示并取得一致意见，合同便不能成立。我国《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”任何合同的成立，都表明当事人之间达成了合意，而合意的过程，一般是先有一方当事人发出订约的意思表示，然后由另一方加以附和。要约和承诺是合同订立的两个阶段。

1.要约

要约也叫发盘，是当事人一方以订立合同为目的，就合同的主要条款向另一方提出建议的意思表示。发出要约的人是要约人，接受要约的人为受要约人或相对人。作为订立合同的必经的环节，一个有效的要约需要满足如下条件：

(1)要约必须是特定人的意思表示。要约提出的目的是想获得对方的承诺，以使合同成立。所以，要约人必须是特定的人，否则相对人就无法对要约作出承诺。当事人也可以依法委托代理人订立合同，如果是代理人代为进行要约的，需要有本人的授权，未经授权而擅自以他人名义进行要约意思表示的，对他人不发生效力。

(2)要约是以订立合同为目的的意思表示。要约的目的在于订立合同，所以，如果行为人作出的是不具有订约意图的意思表示，那么该意思表示不构成要约。要约不同于要约邀请。“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”当事人发出要约邀请与要约人发出要约都具有最终订立合同的目的，但是要约邀请不等于要约，它不具备要约的条件。要约与要约邀请的主要区别是：①目的和效果不同。要约能够使相对人获得承诺资格，要约发出后，得到的回应是承诺，只要相对人作出承诺，合同即告成立;而要约邀请则是希望他人向自己发出要约，要约邀请发出后，得到的回应是对方的要约，在只有要约而尚没有得到承诺时，合同不能成立。②对象不同。要约一般是向特定的相对人发出;而要约邀请是向不特定的主体发出。③内容不同。要约的内容必须具体明确，足以决定合同的主要条款;而要约邀请的内容只是表达了行为人愿意订立合同的意图，并不包含合同的主要条款。④法律约束力不同。由于要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，要约邀请发出后，他人在接到要约邀请后有可能发出要约也可能置之不理，所以，要约邀请是没有任何约束力的。要约则不同，要约发出后，在一定期间对要约人是有约束力的。

(3)要约是向要约人希望与其缔结合同的相对人发出的意思表示。要约只有得到受要约人的承诺，才能使合同成立，所以要约必须是向受要约人发出的。如果不能确定受要约人，则表明发出提议的人并没有选择相对人，所发出提议的目的是为了邀请不特定的人向自己发出要约，属于要约邀请，如一般商业广告等。但是，在有些情况下，受要约人也可以是不特定的。比如，商店中标明价格的商品销售、悬赏广告等，就是向不特定的顾客发出的要约。

(4)要约的内容必须具体确定。要约内容具体确定，是指要约的内容必须包括足以决定合同主要内容的条款。发出要约的目的在于得到相对人的承诺，才能使合同成立。只有要约的内容具体明确，受要约人才能决定是否接受要约，如果要约人发出提议的内容含糊不清、不包含未来合同的主要条款，则相对人将无法作出是否接受该提议的判断，因此内容不具体确定的提议不构成要约，而是要约邀请。我国《合同法》第15条规定了五种典型的要约邀请形式，即寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书和商业广告。

要约到达受要约人时生效。要约人在发出要约后，如果认为该要约的内容与自己的利益不符，在不给相对人造成损害的前提下，可以撤回已经发出的要约。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。如果撤回的通知后于要约到达受要约人的，不发生撤回的效力，因为在此期间，受要约人有可能已经发出了承诺的通知，在这种情况下，要约人就必须接受合同成立的后果。在要约生效后，受要约人尚未发出承诺通知之前，要约人可以要求撤销该要约。但是撤销要约是有法律限制的。根据我国《合同法》第19条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;②受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作。

2.承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于承诺一经作出并送达要约人，合同即告成立。承诺必须具备以下要件：

(1)承诺只能由受要约人向要约人作出。由于要约是向特定的相对人发出的，要约生效后，只有受要约人才具有承诺的资格和权利。如果承诺是由第三人作出的，那么等于是由第三人向要约人发出的要约。实际上承诺人是由要约人选择的，承诺人的资格是要约人给予的，而这一资格或权利，按照要约人的本意并没有赋予第三人。

(2)承诺必须在有效期限内作出。有效期限是指要约的有效期，只有在要约的有效期内向要约人作出承诺的意思表示才具有效力。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。我国《合同法》第23条规定：“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(一)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;(二)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”

(3)承诺的内容必须与要约的内容一致。这是承诺最实质性的要件。承诺意味着要约人与受要约人双方意思表示一致，承诺是对要约实质性内容的完全接受。要约的实质性内容是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等方面的内容，如果受要约人对上述内容加以变更，便构成对要约内容的实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

承诺通知到达要约人时生效。承诺生效，意味着当事人双方就合同的主要条款达成合意，标志着合同的成立。受要约人发出承诺后，承诺生效前，可以撤回所发出的承诺，取消其效力。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺的撤回只能在承诺生效前作出，此时要约人尚未接到受要约人的承诺，合同还没有成立，因此还不具有对双方当事人的拘束力。如果承诺已经生效，则合同已经成立，此时受要约人已受合同效力的约束，当然不能再撤回承诺。

3.缔约过失责任

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因一方当事人的过失给对方造成损失所应承担的民事责任。缔约过失责任是在订立合同的过程中的责任，由于合同没有成立，所以当事人之间还不存在合同义务。与违约责任不同，缔约过失责任是发生在合同成立之前，是在合同订立中因一方当事人的过错造成他方损失而应承担的责任;违约责任则是发生在合同成立之后，是一方当事人违反了合同义务所应承担的责任。我国《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”这就是关于应当承担缔约过失责任的几种行为的规定。

(二)合同的履行

合同的履行，是指债务人依照合同的约定或法律的规定，全面、适当地履行合同义务的行为。我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”从这些规定中可以概括出合同履行的基本原则。

1.全面履行原则

全面履行是指当事人应严格按照合同约定的内容，全面、适当地履行。其具体要求如下：

①履行主体适当。合同约定或法律规定必须由合同当事人履行的，不得由第三人代替履行，否则就是不适当履行。②履行标的适当。履行标的是指合同的债务人向债权人履行义务应交付的对象。债务人应严格按照合同约定的标的实际履行，不得随意以其他标的来代替。在未经债权人同意的情况下，以其他方式代替实际履行的为履行标的的不适当。③履行期限适当。履行期限是债务人履行债务和债权人接受履行的时间。合同的当事人应当在约定的期限内履行债务。如果债务人在履行期限届满后履行的，则构成迟延履行。如果合同中对履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，债务人在必要的准备时间内履行的，就属适当。④履行地点和方式适当。履行地点是债务人履行义务和债权人接受履行的地点。履行地点关系到双方履行的费用负担和履行所需的时间，所以当事人应当在法定或约定的履行地点履行。如果履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，’在履行义务一方所在地履行。履行方式是指债务人履行义务的方法。一般由法律规定或由合同约定，或者是由合.同的性质决定。凡是属于一次性履行的债务，债务人不得分次履行，凡是要求分期分批履行的债务，不得一次性履行，否则就是不适当履行。如果在合同中没有对履行方式加以约定或约定不明确的，应按照有利于实现合同目的的方式履行。

2.诚实信用原则

诚实信用是商品经济关系中最基本的道德规范，将诚实信用规定为民事法律的基本原则之

（责任编辑：中大编辑）

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