中级经济师

四、合同的担保和保全

(一)合同的担保

1.概念

合同的担保，是指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。当事人依法订立合同后，只有通过义务人积极履行合同义务的行为才能使订立合同的目的得以实现，如果债务人不履行合同义务，那么债权人的利益就得不到保障。因此，合同担保的目的正是督促债务人履行合同义务的法律措施。

2.法律特征

(1)合同担保具有明确的目的性。设立担保的目的在于督促合同义务人积极履行义务，保障债权人的权利的实现。

(2)合同担保具有自愿性和平等性。合同的担保有法定担保和约定担保之分。法定担保是由法律直接加以规定的担保，而常见的合同担保是由当事人自愿协商设立的，因此约定担保是合同担保的主要形式。当事人在自愿设立担保时，完全可以在平等协商的基础上，自主决定担保的方式、担保的范围等。

(3)合同担保具有从属性。合同的担保是通过订立担保合同设立的，担保合同是从属于被担保的合同的。担保合同作为从合同，不能脱离主合同而独立存在，它的效力要受主合同的制约。

3.合同担保的形式

虽然合同的担保可以由当事人自愿设立，但是合同担保的方式是由法律加以规定的。前一章介绍的担保物权都是合同担保的形式，除了这些物权担保之外，合同担保还有其他担保形式。

(1)保证。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务的担保方式。保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同的债权人订立保证合同来实现的。保证合同，是指保证人与主合同的债权人签订的，关于在主合同债务人不履行合同时由保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。保证合同的当事人是保证人和主合同的债权人。保证人是承担保证责任的义务人，只有符合法律所规定的保证人条件的人，才可以作为保证人。保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人。

保证方式分为一般保证和连带责任保证两种。①一般保证是指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。《中华人民共和国担保法》(简称《担保法》)第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。这里所规定的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的权利就是先诉抗辩权。②连带责任保证是指在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。我国《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人的责任是较重的。在设立保证时，保证人与债权人应就保证方式加以约定，如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

(2)定金。定金是合同当事人一方为保证合同的履行，在合同订立时或履行前，给付对方一定数额金钱的担保方式。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

定金的效力主要包括：①证约效力。定金一般是在合同订立时由当事人一方交付给另一方当事人的金钱，交付定金的事实可以证明合同的成立，因此定金具有证约作用。当然，定金不能决定被证明的主合同的效力，不能排除主合同因欠缺合同的有效条件而不能成立的可能，在此情况下，不能以交付定金的事实来证明主合同的存在。②预先给付和抵销的效力。定金是在合同履行前支付的，但是定金并不是主合同给付义务的一部分。当合同履行后，定金应当抵作价款或者收回，因此具有预先给付的效力。③担保效力。这是定金所具有的主要效力。

定金的担保作用是通过定金罚则体现出来的。定金罚则的内容，是指根据法律的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。由于定：金具有的这一作用，在当事人不履行约定的债务时会产生丧失定金或加倍返还定金的后果，所以为避免定金利益的损失，就必须积极地履行合同义务。

定金合同是实践合同。我国《担保法》第90条中规定，“定金合同从实际交付定金之日起生效”。合同当事人可以就定金的数额进行协商，但约定的定金数额不得超过法律规定的最高限额。我国《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”如果当事人约定的定金数额高于法律规定的最高限额，则只认定未超过主合同标的额百分之二十部分的定金的效力，超出的部分应为无效。

定金罚则与违约金有相似之处，都可以使违约一方丧失一定的金钱利益，所以都具有督促义务人积极履行合同的作用。但二者是有区别的，主要表现在以下几个方面：①交付时间的不同。定金于合同履行前交付，违约金只能在有违约行为发生后交付。②效力不同。定金具有证明合同成立和预先给付的效力，而违约金则没有。③性质不同。定金主要起合同担保的作用，而违约金则是违约责任的一种形式。《合同法》第116条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。可见，违约金与定金的罚则并不能并用，二者只能择其一适用。

(二)合同的保全

合同的保全，是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度，具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。合同保全的法律特征主要体现在以下几个方面：①合同保全是债的对外效力的体现，也是合同相对性原则的例外。根据债的相对性和合同相对性的原理，合同之债主要在合同当事人之间产生法律效力。法律赋予债权人在一定条件下行使代位权或撤销权，而行使这两项权利的直接后果就会对当事人以外的第三人产生效力，这就与合同相对性原则不同。因此，人们说合同保全是合同相对性原则的例外。②合同保全主要发生在合同有效成立期间。也即在合同生效之后到履行完毕前，合同保全措施都可以被采用。这说明合同保全措施的运用，与合同履行期间债务人是否实际履行义务，并没有必然的联系。但合同如果说没有生效或者已被宣告解除、无效乃至被撤销的，债权人就没有了行使代位权或撤销权的事实和法律依据。③合同保全的基本方法是代位权和撤销权的行使。这两种措施都是通过防止债务人的财产不当减少或恢复债务人的财产，从而保证债权人权益的合法实现。根据合同保全原则，无论债务人是否实施了违约行为，只要债务人采取不正当的手段处分其财产，并且这种行为直接导致债权人的利益受到危害时，债权人就可以行使保全措施。也可以这样说，合同保全措施的根本目的就在于保障合同债权人的权利实现。

1.债权人的代位权

债权人的代位权是指当债务人怠于行使其债权对债权人造成损害时，债权人为保全其债权，得以自己的名义行使债务人权利的权利。代位权突破了债的相对性规则，是法律赋予债权人的权利，其行使须具备下述条件：①债权人对债务人的债权合法。②债务人享有债权，且该债权非专属于债务人自身。③债务人怠于行使其到期债权。④因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成的损害具备上述条件，债权人可向法院提出行使其代位权。由于代位权涉及第三人，故代位权行使将涉及债权人、债务人和第三人之间的效力。如果债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

2.债权人的撤销权

债权人的撤销权是指因债务人放弃其到期债权或无偿转让其财产，对债权人造成损害的，债权人请求法院撤销债务人该行为的权利。撤销权的行使须具备下述条件：①债务人有处分财产的行为。②债务人处分财产的行为危害到债权。③债务人处分财产的行为发生在债权成立之后。④债务人以不合理的低价转让财产并侵害债权，债权人证明受让人知情的。债务人的无偿行为只要具备上述前三项条件，有偿行为则须具备四项条件。行使撤销权须向法院提起诉讼。法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。

相关文章：

中大网校经济师考试辅导专题8.27—8.31

2012年中级经济师考试经济基础知识教材知识汇总

（责任编辑：中大编辑）

共2页,当前第1页  第一页  前一页  下一页