注册监理工程师

为了帮助参加2012年监理工程师考试的各位同学更好的复习2012年监理工程师考试这门课程，此处特地整理2012年监理工程师考试辅导资料供大家学习参考，希望可以对各位同学有所帮助！

如何设定工程保修条款

施工企业与发包人签订合同时，发包人要求施工企业预留一部分工程款作为质量保修金，用以对在保修期内出现的质量问题的维修。质量保修金通常在工程竣工验收合格后的一定期限后(通常为1—2年)再由发包人退还给施工企业。对施工企业来讲，质量保修金的预留不仅造成其流动资金紧张；而且发包人常以工程存在质量缺陷为由，无端扣减质量保修金，造成施工企业的利润受损。本文就合同中保修条款的设定问题给大家一些建议。

约定合法、明确的保修期限。有些施工企业为减少质量保修风险，在合同中约定的保修期限少于《建设工程质量管理条例》(以下简称《条例》)规定的最低期限。实际上，由于《条例》的性质为行政法规，而违反法律、行政法规的强制性规定的合同条款无效。因此，对于有法定最低保修期限的工程项目，对保修期的约定若低于法定最低保修期限的，应属无效。

此外，合同中还应约定明确的保修期限。有些合同中对质量保修期只作简单而笼统的约定，这种约定也将给施工企业带来保修责任上的不确定性风险。《条例》第40条规定，除四类有法定最低保修期限的工程项目外，其他项目的保修期限由发包人与承包人约定。因此，若双方对其他项目应约定而未约定具体保修期限的话，极易在施工企业收取保修金时发生争议。为此，施工企业应在施工合同或质量保修书中采用单项列举的方式对工程保修的内容和期限进行明确约定。

区分质量保修期和预留质量保修金的期限。预留质量保修金的期限(《建设工程质量保证金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)中称为缺陷责任期，FIDIC合同条件中称为缺陷通知期)与保修期关系密切，因此两者在使用中经常被混淆。例如，有些施工合同约定：保修期一年，保修期期满后30天内甲方支付5%的工程余款。按当事人的本意，这里的“保修期”应当指的是预留质量保修金的期限，并非施工企业承担保修责任的期限。而且不同工程项目的质量保修期限是不同的，最长的为设计文件规定的该工程的合理使用年限；而预留质量保修金的期限，惯例上通常不高于2年。上例中的合同条款显然没有注意到两者的区别。误用的结果是，如果“保修期”被认定为质量保修期，而法律或行政法规对相应工程规定的保修期限又在一年以上的话，则该约定违法无效；双方可能就此进一步产生争议：质量保修金究竟应在自竣工验收合格后之日起满1年后的30天内支付，还是在质量保修期满后30天内支付？

建议，在约定预留质量保修金的期限时，在表述上应注意与质量保修期脱钩；应当明确约定，从工程质量验收合格之日起的一定期限后由发包人支付工程余款或退还工程质量保修金。

区分保修期内工程质量的责任方，明确费用承担。《暂行办法》规定了施工企业在缺陷责任期的责任和权利作了规定。鉴于《暂行办法》为部门规章，不能作为法院裁判依据。为了减少争议，笔者建议施工企业在合同中明确约定：缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从质量保修金中扣除费用。

如何约定有效的工程担保

工程建设合同因其标的额大、履行周期长、技术和工序复杂等特点，致使合同各方在合同签订及履行过程中均承担不同程度的风险，素有“商品经济安全阀”之称的担保制度因此在建设领域得以推广实施。

本文就承包人提供保函担保、保证金担保以及业主提供抵押担保时的注意事项作介绍。

一、承包人的保证担保。国际工程惯例中，保证担保可以是银行保函，也可以是业主可接受的保险公司或担保公司的担保书；国内工程实践中大多采用银行保函。但是，银行开具保函前一般要求被保证人提交反担保。一般情况下，政府投资工程因有财政资金作后盾，能够以较低比例的保证金，甚至不提交保证金也能取得银行出具的支付保函。但是对于承包人，银行一般不接受保证金以外的其他反担保形式，而且保证金的比例偏高，给承包人带来流动资金不足的问题，很大程度上降低了承包人的支付能力和履约能力。

但是，保函担保作为一种信用担保形式，在保证期间内，承包人无须让渡资金的占有权给招标人或业主。因此，虽然承包人需向保证人提交反担保保证金以及支付手续费等，但相比较保证金担保的资金风险而言，保证担保已被证明有其无可替代的优势。

二、承包人的保证金担保。实践中，保证金担保无论是作为投标担保还是作为履约担保，都是惯常使用的方式。通常招标文件都规定投标保证金的金额为投标报价的2%。由于出具投标保证金需经一些必要的程序，其金额较容易被竞争对手掌握，推算出投标报价。为保密起见，承包人可适当提高投标保证金的金额。如业主能改按同一额度(如以本项目合同估算价的2%)确定投标保证金，则承包人的这一风险就会降低。

按照担保法等规定，“保证金”在被赋予定金性质后，同样适用定金法则，具有相应担保作用。但比较之下，保证金担保有不足之处，如占用承包人的流动资金，承包人的担保成本过高。此外，在保证金为业主占有后，如果业主有主观恶意，无故拒不退还保证金，则承包人不仅合同目的会受到影响，而且还有保证金被侵吞的法律风险。实践中，除了正规招投标程序中的投标保证金外，还存在其他形式的保证金，如以融资为目的的入围保证金。业主依仗其项目规模优势，为解决其项目前期资金困难，要求施工企业缴纳入围保证金，保证金额动辄高达上千万元。暂且不论这种做法是否合法，在如今利润并不很高的建筑市场背景下，风险之大，不难想象。有关对业主资信调查的必要性笔者在“积极调查，慎重投标，串通投标当避免”文中已作详细阐述，在此不再重复。

三、业主提供的抵押担保，常见于商品房项目中。根据担保法规定，以房地产作为抵押担保的，应在签订抵押合同后向房地产所在地的房地产管理机关办理登记手续，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。因此，如业主仅允诺以承包人承建商品房项目的部分幢号抵付工程款，而实际并未办理抵押登记手续，那么就抵付工程款的商品房而言，业主有权自行出售相应幢号(已设定有其他权利限制的情形除外)，且无须征得承包人同意。甚至在购房人支付全部或大部分房款后，承包人也无权就相应幢号主张工程款优先受偿权。由此看来，原本看似有保障的担保约定，如果欠缺程序要件，实践中不仅起不到担保的作用，反而会加大交易的风险。

相关文章：

2012年注册监理工程师考试工程建设合同管理知识汇总1-10

2012年监理工程师考试基本理论相关法规习题汇总11-20

2012注册监理工程师考试监理案例分析知识点精讲汇总1-10

编辑推荐：

2012年注册监理工程师考试网络辅导火爆招生中

2011年注册监理工程师考试考后讨论区

备考2012年注册监理工程师考试复习方法锦囊

2011年注册监理工程师考试成绩查询汇总

2011年监理工程师成绩查询信息免费短信提醒

（责任编辑：）

共2页,当前第1页  第一页  前一页  下一页