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谈合约管理的两个基本原则

一、项目决定合同，合同又反作用于项目项目管理中必须以项目特定需求来决定合同的形式。比如，工程只是一个场地平整，造价只涉及土方平衡，合同却要搞个复杂的“业主提供设计的FIDIC施工条件”，这是自己给自己找麻烦。象这样的工程，没有设计只要有比较详细的勘探资料，给承包商几个基准坐标，配一个简版合同，承包商就可以完成的很好。

项目的这些内外的特定因素，决定了项目的基本特征，也就必然地决定了合同的形式。作为合同操作人员，只能去适应这种项目的单件性。

相反的方面，合同必须符合国家法律与相关规程的要求，必须接受政府部门的监控，项目开发自身也必定有一些自有规律必须去遵守。这样合同就会反作用于项目。比较常见的有周边环境噪声环保等影响的限定，强制保险的限定，民工工资预提留等。

二、交易决定合同，合同也反作用于交易有交易才会有合同。交易与合同的关系，严格说包含在“项目决定合同”的范畴。但它有特殊性。一个比较常见的例子：垫资施工。垫资严格说是雇主向承包商进行项目融资。国内合同解决这个垫资行为大多直接在施工合同内定义。由于施工合同本身没有项目融资方面的功能，建筑法等相关工程类法律也无法规范融资性金融行为，这种垫资内容在工程合同中出现就显得极为别扭。说不明白的垫资与说得明白的工程施工绞在一起，给合同管理带来了极大的麻烦。

既然垫资行为是一种融资行为，那它应该受国家金融法规的约束。据我所知道，国家在这个形式的融资方式上并没有限定。那这个问题的处理就简单了：工程承包合同管工程承包合同签订，项目融资合同则按项目融资合同签订。在项目融资合同中规定相关的融资条件，比如第1期应付工程进度款，承包商愿以项目融资的方式，投入项目。相关融资资金在项目结构封顶时以XX比例逐步收回。等等。

经上述处理，垫资行为完全可以光明正大登堂入室，而不必再躲在工程合同的角落里，受那份憋屈了。显然，是垫资这个交易行为决定了它应该以融资合同而不是以工程合同的形式出现。交易决定了合同。

项目的日常交易行为决定合同的情况也很普遍。采购一批灯具，与定制一个广告灯箱，前者可以要订金，后者为何就要收定金？前者为什么要使用采购合同，而后者却要用施工合同的变体（制作+安装）合同？为什么钢材等建材进场一般不做进场验收（监理的钢材验收是材料复试而不是进场验收），而设备包括马桶五金等进场要做进场验收，并在进场验收完毕后要支付一笔重要的合同款项？国内工程施工合同，为什么要留一个“施工期材料审核”的巨大合同活口，而甲乙双方又一直乐此不疲？等等等等。这些问题的产生与解决，最后到进入合同的方式，都是交易行为决定合同行为的例证。

合同反作用于交易，最鲜明的例证就是各种保函。现在国家规定强制性民工工资预提留制，也是合同对交易行为的一种强制性反作用。

浅谈对建设工程施工合同纠纷案件司法解释若干问题的理解

为合理确定建设工程承发包施工合同造价，解决建设工程施工合同纠纷案件的法律适用问题，由最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）已于2005年1月1日起在全国范围内正式实施。它的颁布实施对规范我国建筑市场，维护施工合同主体双方的合法权益，保护施工合同主体双方的合法利益，具有重大深远的意义。因此，正确理解《解释》不仅有助于建设工程合同纠纷案件的准确处理，也有助于施工合同主体双方防范合同纠纷的发生。根据实践中的一些具体情况，笔者现就施工合同纠纷司法解释中几个问题谈一下自己的一些理解和看法。

一、关于无效施工合同的确认问题

由于建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。因此，为保障建筑业市场健康发展，从依法保护合同，尊重当事人意思自治和公平保护当事人合法权益的原则出发，《解释》第1条和第4条将无效建设工程施工合同的确认分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。

针对第一种情况法院或当事人很容易分清合同是否无效，而第二种情况在实践中很难辨别，如果当事人不主张合同无效，法院一般按有效合同处理。《建筑法》第13条、第26条和第65条虽然也禁止了无资质或超越资质的承包并且规定了相应的行政处罚，但是《解释》更清晰地表达了法律对这类合同的评价，对处理这类产生于民事诉讼方面的纠纷提供的具有操作性的依据；第三种情形，我国《招标投标法》第3条详细规定了三种必须要使用招投标方式的工程项目，并且在第50条、第52条、第53条、第54条、第55条和第57条规定了六类中标无效的情况，《建筑法》也在工程发包承包的相关章节做了原则性的规定，但在实际中需注意的是对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效；第四、五种情况在建筑市场上普遍存在，《合同法》与《建筑法》在相应章节做了有关规定，但由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，在实际认定和处理时相对复杂得多。因此，此类合同纠纷案件中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由当事人取得无法律依据，《解释》此次明确规定可依据《民法通则》第一百三十四条以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。

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