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建企出借资质纵有合同也无效

一方为牟利，在将自己建筑公司发包给另一方经营的同时，把自己的资质证书也交与承包人承揽工程，而承包人在长达两年的承包经营期间却不按合同约定支付承包金。结果导致双方诉争。但是，这起明明是由承包方违约引起的纠纷，法院却没有支持发包方的诉讼请求，这是因为什么呢？

事情是这样的：2001年初，武汉某区街道办事处委托下属的某企业管理服务站与聂某签订了一份企业承包经营合同。合同约定：发包方某企业管理服务站将下属的某建筑工程公司交给承包方聂某承包经营（含厂房、设备及资质证书、营业执照等有关证件）；承包期自2001年１月至２００３年12月；承包期间，聂某应向发包方上交承包费年均１５８８０元，如不能按照合同规定的时间上交承包费，发包方有权解除合同。

聂某承包建筑公司后，利用建筑公司的资质证书、营业执照等向外多次承揽建筑工程，但只向原告上交了承包费５０００元。街道办事处多次要求聂某给付拖欠2001年的承包费１０８８０元未果，故诉至法院。

当地一审法院经审理认为：街道办事处与聂某签订的承包合同，违反了建筑法关于建筑施工企业不得出借资质证书或允许他人以本企业的名义承揽工程的有关规定。因此，合同内容违法，属无效合同。街道办事处要求聂某给付拖欠的承包费，于法无据，不予支持，已上交的５０００元承包费，应予追缴。据此，法院判决：一、解除某企业管理服务站与聂某签订的企业承包经营合同；二、驳回某区街道办事处要求聂某给付承包费１０８８０元的诉讼请求；三、已上交的５０００元承包费应依法予以追缴。

评析：本案中，街道办事处擅自将下属的建筑工程公司的建筑企业资质证书、营业执照等有关证件出借给聂某，并允许他以建筑施工企业的名义对外承接工程，双方在此基础上虽签订了合同，但该合同显然违背了《建筑法》第二十六条第二款 “建筑施工企业转让、出租资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正、没收违法所得。”和第六十六条的“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”等有关规定，属无效合同，应予解除。至于聂某已向原告交了承包费５０００元，则按《民法通则》的规定，认定双方实施的该民事行为，已损害了国家、集体利益，因此原告取得的５０００元承包费不能得到保护，应当予以追缴。

合同管理中索赔工作的几点启示

索赔作为合同管理中的一部分是十分重要的，在国际工程中，索赔更是承包商的一件利器，成为承包商实现盈利的一个重要手段。笔者以EPC项目宁波三菱化学有限公司工程为例，切身体会到合同管理中索赔工作的重要性。

该项目业主为三菱化学(MCC)，承包商为三菱重工(MHI)，房屋建筑部分施工由日本株式会社藤田为责任方、我公司为实际施工方。我公司与日本株式会社藤田在2005-06-17签订了土建主分包合同，合同总金额约为68 991万元(由工程量清单部分、工程量清单额外部分、包干部分、包干额外部分、间接费等五部分组成)。2005年10月底，我公司在施工该项目压缩机房等建筑物时，发现包干部分实际施工量与报价清单量有很大负量差，其中钢结构350t，混凝土达2000rll3，钢筋200t，直接费约500万元。发现问题后，我公司立即将详细计算底稿移交对方申请迫补工程款，对此，对方认为从和约角度无法给予费用补偿，坚持无理由支付义务意见。半年后，专家组审议认定，以“重大误解”为切入点向对方索赔。期间，我方做好每一项目基础工作，整理好材料，包括每一份来往电子邮件等资料，形成完整的证据链，最终达成和解协议，获得了350万元人民币的一次性补偿。

通过该项目的合同管理索赔工作，获得以下启示：

1)强化管理意识尤其是项目经理应全面负责主管合同管理工作，将规范化合同管理工作作为对项目管理人员考核的主要指标之一。抓好合同管理的组织机构、人员、制度三落实，日常工作按制度有效运行，三级(总公司、分公司、项目部)管理班子加强合同管理学习，提高索赔与反索赔意识。

2)注重过程管理保管好各类文件资料，包括电子凭证，为今后索赔与反索赔工作打好基础。上例中，尽管合同有缺陷，一是我方未提议将包干部分建筑物实物工程量清单作为和约组成部分；二是合同“第11．4条：合同清单中的项目、数量乙方于投标时已进行了核实，其准确与否风险由乙方承担，乙方应对其漏项、数量不足、计算错误和单价错误等负责，并不得借口提出工期延长和合同总价的增加。”作为承包商，反应要迅速，既善于找到“突破点”，又能找准自身利益盈亏点。在做好各项基础工作的前提下，抓紧与对方进行有礼有节的商谈，为和平解决纠纷营造积极的舆论环境，尽最大程度降低损失。

3)合理利用手段为达到索赔目标，要合理利用索赔手段。上例中，承包商先是按合约向仲裁委员会提请仲裁解决，却因仲裁受理但不予立案，继而，承包商向宁波市中级法院提起诉讼，经过艰苦谈判，达成庭前和解，索赔成功。

4)加快人才培养三级管理人员不仅要熟悉工程业务，还要熟悉经济合同管理知识和相关法律知识，而合同管理，更要有专业性强、综合素质要求高的人员来担任，从企业发展来看，总公司(分公司)应成立专门合同管理机构、项目部设有专人负责项目合同管理，以强化合同履约的监控、分析、决策。发生索赔事件后，专业技术人员应全面分析合同中存在的问题和风险；分析合同中工程量清单、图纸、工程说明、技术规范等内容；分析变更的补偿范围和变更的索赔有效期；分析合同所采用的计价方法及合同价格范围；分析工程计量程序及工程款结算程序；分析合同价格的调整程序，包括费用索赔的条件、价格调整的条件和调整方法、il．价依据及索赔有效期规定等，为索赔工作奠定坚实基础。

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