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二、关于无效施工合同的处理问题

《解释》第1条和第4条中确定了五种建筑工程施工合同无效的情况，但是无效建设工程施工合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但承包方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，承包方理应得到合理补偿，而得到补偿的前提必须是合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。《解释》第2条和第3条中规定只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。

建设施工合同是合同的一种，自然应当受到《合同法》的规范，但是《合同法》第58条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”在建设施工合同中完全无法适用，尤其是在工程竣工验收合格的情况下，要求“予以返还”，这无论对于发包方还是承包方都是无法接受的。而“应当折价补偿”的规定又过于粗疏，实际操作过程中，法院往往通过造价鉴定确定实际折价补偿的工程款，而造价鉴定的依据通常是政府部门公布的不同时期的“定额”，由于建筑市场竞争激烈，无效合同约定的工程价款要比“定额”低许多，这样对于承包方来讲，无效合同比有效合同的工程价款还高，这显然超出了当事人签订合同的预期。因此，《解释》规定按照“参照合同约定支付工程价款”的方法作出补偿，从操作上看不失为一剂良方。但是从另一个方面看，规定无疑是默认了只要工程能够通过竣工验收，无效的合同的内容也可以变相执行。同时，还需注意的是规定只说明“参照”执行，到底哪些是可以直接执行的，哪些是不能直接执行需要变通的，在未来还需要进行一个较为统一的认识，至少在一定范围内是需要统一的。

三、关于承包人垫资承包问题

施工合同纠纷司法解释第6条规定：“当事人对垫资和垫资款利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。” 上述条款明确规定了垫资有效，对垫资承包的合同效力问题的争论有了明确结论。

实践中，带资、垫资承包非常普遍，主要表现为承发包双方在合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。发包人要求承包人垫资以转嫁资金缺口，如果承包人不带资、垫资难以承揽到工程，而带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。1996年6月4日建设部、国家计委、财政部下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》第4条规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。该通知第5条规定，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。“垫资承包”显然违反以上通知的规定。“垫资承包”虽然违反《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但《民法通则》、《合同法》乃至《建筑法》等有关建筑方面的法律、行政法规都没有作出禁止“垫资承包”的规定，笔者认为，确认某一合同条款的效力，关键看它是否违反法律法规的禁止性和强制性规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。根据《合同法》关于合同无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，所以带资、垫资施工违规不违法，况且，国际上通行的交钥匙工程中承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。因此，“垫资承包”其实质属于当事人就合同内容的一种约定，只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。根据合同法的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就不违法，就应当受到保护。

基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，从而确立了垫资合同有效的处理原则。

四、关于发包人擅自使用工程的问题

施工合同纠纷司法解释第14条规定：“工程未经竣工验收，发包人擅自使用后主张承包人就已经使用部分承担修复责任和损害赔偿责任的，不予支持，但承包人应当承担地基基础工程和主体结构的保修责任。”

《建筑法》第61条规定： 建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用； 未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第16条规定： 建设工程经验收合格的，方可交付使用。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》之所以这样规定，是因为未经竣工验收合格的工程可能存在质量瑕疵，影响工程使用功能并可能存在社会安全危险，对他人人身财产造成损害。据此，承包人本应对其承建的工程负有物的瑕疵担保责任和安全注意义务。发包人擅自使用未经竣工验收工程，即表明发包人已接受工程并放弃了要求承包人承担物的瑕疵担保责任，又因发包人擅自使用未经竣工验收工程，违反了法律法规强制性规定的安全注意义务，故其应承担工程修复责任和损害赔偿责任。

五、关于当事人另行订立合同的问题

在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，俗称“黑白合同”。在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算，《解释》第２１条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以应当以备案的中标合同（即“白合同”）作为结算工程价款的依据。

为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？我们知道合同一般要反映缔约过程的内容，也就是说一方提出要约，另一方作出承诺，该要约和承诺的内容便应当成为合同的内容。然而对工程承包等合同关系而言，其缔约过程相对于一般的交易更为复杂。一方在投标以后，另一方接受其投标，但并非投标的内容都自然转化为合同条款，在中标以后，双方还应当继续协商，签订正式的合同条款。所以，我国招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在协商签订正式合同的过程中，双方可能会进一步修改投标书的内容，也可能完全保留投标书的内容。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变耿的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。这样，就能从根本上明确规定了有关结算工程价款等内容以备案的中标合同约定为准，既避免了暗箱操作行为的发生，维护了建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。

对以上几个争议较大的热点问题，《解释》这次都作出了明确的规定，它的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用，此举必将有利于建筑业市场化的进程。对于建筑企业来讲，如何具体有效地应用这些规定，也将面临许多新的挑战，比如在招投标和合同管理中如何有效控制带资承包风险等问题就摆在了建筑企业面前。建议建筑企业尽快研究有关对策，以增强自身的抗风险能力。

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