一级建造师

12301070建设工程担保制度

一、精准考点采集

1.担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

2.担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

3.在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式，要重点掌握。保证人往往是银行(保函)或担保公司(保证书)。保证的方式有两种：①一般保证;②连带责任保证。

4.《担保法》规定的单位不可以作保证人的几种情形要掌握。

5.保证期间内的合同变更重点掌握，即债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任;债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任;债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任;保证合同另有约定的，按照约定。

6.抵押权、质权、留置权、定金等比较抽象，要认真理解记忆。重点注意以下几点：

(1)可以抵押的财产和不可以抵押的财产。

(2)向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得价款的清偿顺序。

(3)质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;②依法可以转让的股份、股票;③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;④依法可以质押的其他权利。

(4)留置权的几种典型情形：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。(5)定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

二、高频答疑点

1.汇票、支票、本票、仓单是交给债权人占有使用完成质押的吗?

答：转移物的占有是物的转移，而不是所有权转移。抵押不转移占有是指抵押物所有权不发生转移，物也不需要转移至债权人处。质押转移占有指物暂时转移至债务人处，所有权不发生转移，待债务清偿时物再转移至债务人处。

2.请举例说明动产抵押与动产质押的区别。

答：(1)抵押标的为动产与不动产;质押标的为动产与权利。(2)抵押物不转移占有;质物转移占有。

(3)当事人可以自愿办理抵押登记的，抵押合同自签订之日起生效;当事人不必办理质押登记的，质押合同自质物或权利凭证交付之日起生效。

(4)当事人办理抵押登记的，登记部门为抵押物的相应管理部门;以股票、知识产权出质的，当事人应向其相应的管理机构办理出质登记。

(5)债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可与抵押人协商以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物的所得价款受偿，协议不成的，可向人民法院提起诉讼;债务履行期届满，质权人未受清偿的，可与出质人协议以质物折价或依法拍卖、变卖质物清偿债权。

3.抵押、留置、保证、质押有什么区别?请举例说明。

答：简单举例，买房有房产做抵押贷款，属抵押;某商场欠某运输公司运输费，运输公司将部分货物扣留，为留置;贷款找个信誉比较好的公司做担保，叫保证;贷款，将汽车放在债主处，叫质押。

4.怎样简单记忆可以抵押的财产和不得抵押的财产?答：下表列出两者的主要内容，可比较记忆。

5.收取定金一方违约的，定金双倍返还?

答：是的。但是定金最高为合同额的20%，高出的部分不适用定金罚则。

6.合同变更的要求是什么?

答：(1)保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

(2)保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任。

(3)债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

7.连带责任保证的含义是什么?

答：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

8.怎样简单记忆保证的资格种类?

答：简单说就是机关事业单位这些没有效益的法人和没有法人资格的不能作为保证人。

9.向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得价款的清偿顺序是什么?

答：抵押合同已登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

10.投标保证金的形式有哪些?

答：现金或银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票、现金支票。

三、考题解析常见丢分点

1.施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元。后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为150万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为( )万元。[2011]

A.10

B.20

C.30

D.50

【答案】B

【解析】本题考点是抵押的效力。拍卖所得为150万元。抵押权人优先受偿主债权100万元、利息及违约金20万元、实现抵押权的费用10万元。

2.施工企业购买材料设备后交付承运人运输，当施工企业未按约定给付承运费用时，承运人有权扣留足以清偿其所欠运费的货物。承运人行使的是( )。[2011]

A.抵押权

B.质权

C.留置权

D.所有权

【答案】C

【解析】因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照《担保法》规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

3.根据《合同法》，下列合同转让合法生效的是( )。[2011]

A.某教授与施工企业约定培训一次，但因培训当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课

B.甲因急需用钱便将对乙享有的1万元债权转让给第三人，并打电话通知了乙

C.建设单位到期不能支付工程款，书面通知施工企业其已将债务转让给第三人，请施工企业向第三人主张债权

D.监理单位将监理合同概括转让给其他具有相应资质的监理单位

【答案】B

【解析】选项A、C错，债务转移需债权人同意。选项B正确，债权转让须通知债务人，但无须债务人同意。选项D错，监理合同依法不得转让。

4.甲发包人与乙承包人订立建设工程合同，并由丙公司为甲出具工程款支付担保，担保方式为一般保证。现甲到期未能支付工程款，则下列关于该工程款清偿的说法，正确的是( )。[2007]

A.丙应代甲清偿

B.乙可要求甲或丙清偿

C.只能由甲先行清偿

D.不可能由甲或丙共同清偿

【答案】C

【解析】本题考点是一般保证。《担保法》第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

5.按照《担保法》规定，可以作为保证人的是( )。[2009]

A.厂矿的职能部门

B.有限责任公司

C.政府机关

D.某高等学校

【答案】B

【解析】本题考点是保证人的资格。《担保法》规定下列单位不可以作保证人：

(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

6.根据有关担保的法律规定，属于不得抵押的财产有( )。[2011]

A.土地所有权

B.农村集体宅基地土地使用权

C.学校游泳馆产权

D.荒地承包经营权

E.被扣押的房屋

【答案】ABE

【解析】同“高频答疑点”第4题。

7.按照《担保法》规定，债权人依法将主债权转让给第三人，在通知债务人和保证人后，保证人( )。[2009]

A.可以在减少保证范围的前提下再承担保证责任

B.必须在原担保范围内继续承担保证责任

C.可以拒绝再承担保证责任

D.同意后，才继续承担保证责任

【答案】B

【解析】本题考点是保证期间内的合同变更。根据《担保法》，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

8.甲企业向乙银行借款100万元，由丙企业作为保证人。合同签订3个月后，甲与乙协商，将贷款金额增加到150万元，甲和乙通知了丙，丙未予答复。后甲到期不能偿还债务。关于该案中的保证责任承担的说法，正确的是( )。[2011]

A.丙应承担150万元的保证责任，因为丙对于甲和乙的通知未予答复，视为默认

B.丙不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意

C.丙不再承担保证责任，保证合同因甲、乙变更了合同的金额条款而致合同无效

D.丙对100万元应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任

【答案】D

【解析】根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(法释[2000]44号)第30条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本题应选D。

9.下列关于保证担保的说法，正确的是( )。[2006]

A.保证人须向债权人证明其有清偿能力

B.保证方式没有约定的，保证人承担一般保证责任

C.保证人可能是主合同的当事人

D.保证期间债务人转让债务的，须取得保证人书面同意

【答案】D

【解析】本题是有关保证的小综合题。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任。

10.甲、乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但保证合同中未约定保证方式及保证期间。下列说法正确的是( )。[2009]

A.丙的保证方式为一般保证

B.保证期间与买卖合同的诉讼时效相同

C.如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任

D.如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任

【答案】C

【解析】本题涉及三个考点：①该保证是一般保证还是连带责任保证;②保证期间，而这个问题又与保证的分类有关系;③保证期间的合同变更。这是一个比较难的问题。这类问题在考试中占有一定比例。

11.在下列担保方式中，不转移对担保财产占有的是( )。[2009]

A.定金

B.质押

C.抵押

D.留置

【答案】C

【解析】本题考点是抵押的特征。不转移对担保财产占有是抵押与质押的区别之一。

12.某贷款合同，借款方以一块林地的承包经营权向贷款方做了抵押担保，但未到县级林业主管部门办理抵押登记，贷款方即拨付了借贷的资金。按照相关法律规定，该抵押合同( )。[2009]

A.在贷款方将资金拨付至借款方账户时生效

B.由于事先未获得林业主管部门的批准，属于无效合同

C.自当事人双方签字盖章后即生效

D.借贷双方办理完抵押登记手续后生效

【答案】C

【解析】本题考点是抵押合同的生效时间。未办理抵押权登记，只意味着抵押权未设立，但并不影响合同的成立。

13.根据《物权法》，下列各项财产作为抵押物时，抵押权自登记时设立的是( )。[2010]

A.正在建造的建筑物

B.生产设备、原材料

C.交通运输工具

D.正在建造的船舶、航空器

【答案】A

【解析】本题考点是抵押权设立的时间。《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，选项A正确。

14.甲乙双方签订总价为100万元的合同，并设定定金条款，则定金的最高限额应为( )万元。[2011]

A.10

B.20

C.30

D.50【答案】B

【解析】本题考点是定金的数额。根据《担保法》，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

15.甲建设单位与乙设计院签订设计合同，设计费用为300万元，双方在协商定金数额时发生意见分歧。根据《担保法》规定，该定金数额最多为( )万元。[2006]

A.30

B.45

C.60

D.90

【答案】C

【解析】本题考点是定金的数额。根据《担保法》，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

16.甲仓库为乙单位保管500吨水泥，双方约定保管费用为1000元。后乙未能按约支付保管费用，则甲可以( )。[2007]

A.行使质押权变卖全部水泥

B.行使质押权变卖部分水泥

C.行使留置权变卖全部水泥

D.行使留置权变卖部分水泥

【答案】D

【解析】本题考点是留置权的行使。根据《担保法》，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人可以行使留置权。

17.根据《担保法》有关规定，禁止抵押的有( )。[2009]

A.土地所有权

B.宅基地使用权

C.荒山承包经营权

D.学校图书馆

E.被扣押的汽车

【答案】ABDE

【解析】本题考点是担保财产。根据《担保法》，下列财产不得抵押：

(1)土地所有权;

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但上文明确规定可以抵押的除外;

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

(6)依法不得抵押的其他财产。

18.根据担保法律制度，关于抵押的说法，正确的有( )。[2010]

A.抵押人将已登记的抵押物出卖给受让人的，物权不发生转移

B.除受让人代为清偿债务以外，抵押人未通知抵押权人转让抵押物的，物权不发生转移

C.抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人有权要求抵押人提供相应的担保

D.抵押人转让抵押物所得价款超过债权数额的部分归抵押人所有

E.抵押物灭失后，抵押人须另行提供抵押担保

【答案】CDE

【解析】本题考点是抵押的效力。抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，该转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

19.甲施工企业在银行办理投标保函，银行要求甲提供反担保。则甲提供的以下单证，能够质押的是( )。[2006]

A.存款单

B.仓单

C.房屋所有权证书

D.提单

E.汇票

【答案】ABDE

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（责任编辑：rhj）