一级建造师

为了帮助考生更好的复习2011年一级建造师考试，此处特地整理编辑了2011年一级建造师考试中建设工程法规及相关知识辅导资料，希望可以对参加2011年一级建造师考试的各位同学有所帮助！

二、处理违章建筑索赔纠纷的法律依据

从违章建筑索赔纠纷的法律特征出发，对其依法进行处理，有着充分的依据：

（一）法理依据

按照物权法的基本原理，除了无主财产之外，只要有物存在，就必然存在着物权。就违章建筑而言，在被拆除之前，已经被原告甲实际控制着，因而原告甲享有着对该违章建筑的实际的控制、占有和支配的权利。对这种权利，由于是基于对建筑材料的合法占有而享有的，故法律应当是予以适当的保护。从本案来看，法律不保护非法权利，是指法律不保护由于擅自建设行为而使建筑材料获得的增值部分，并不是一概不予保护。对其中依法享有的《城市规划法》第40条规定的合法权益，法律还是应当予以保护的。

（二）法律依据

处理违章建筑纠纷的直接法律依据，是《城市规划法》第40条的规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”从《城市规划法》的上述规定，我们可以得出以下5点能够作为处理此类纠纷依据的结论：（1）县级以上地方人民政府的城市规划部门，是处理违章建筑的行政主管部门，拥有对违章建筑进行处理的行政执法权。（2）对违章建筑的处理方式包括：停止建设、限期拆除、予以没收和补办手续、并处罚款。（3）在具体适用时，应当根据不同情况，分别采取不同的方式：如果该建设工程处在正在建设过程之中，则应当根据《城市规划法》第40条的规定，由城市规划部门责令其停止建设。如果该建设工程已经完工，且严重影响城市规划，则应当根据《城市规划法》第40条的规定，由城市规划部门作出：限期拆除，或者予以没收的处理。如果该建设工程已经完工，虽然“影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门”作出：补办手续，并处罚款的处理。（4）在上述法定的处理方式中，我们可以作以下理解：限期拆除，留给了违章建筑业主一定的处理能够转移物料的时间；补办手续，则是对违章建筑的事后确认，使之合法化。（5）在违章建筑索赔纠纷中，对违章建筑的业主来说，既有不应当受到法律保护的权益，主要表现为由于擅自建设的违法行为而给行为人带来的利益；又有应当受到法律保护的权益，依法享有的申请补办手续、在限期内进行拆除的合法权益。对这两种性质不同的权益，应当区别对待，分别作出适当处理。

三、处理违章建筑索赔纠纷应当考量的主要因素在审判实践中，处理违章建筑索赔纠纷，应当坚持实事求是的原则，从对具体案件本身的具体分析出发，根据不同的情况，分别采取不同的方法，应当予以综合考量的主要因素有：

（一）应当根据违章建筑本身的违法程度来具体加以确定

在现实生活中，违章建筑的违法程度各不相同：有的可能程度严重，有的可能程度轻微。在处理时，应当根据不同情况，分别作出处理：如果毁损的违章建筑，属于虽然“影响城市规划，尚可采取改正措施”的情况，只是没有办理有关的批准手续，且在诉讼过程中已经办理了批准手续的，则原则上应当按照毁损合法建筑的办法，对擅自拆除行为造成的全部损失，予以全部赔偿。如果毁损的违章建筑，严重影响城市规划，有关部门没有作出限期拆除的处理，或者限期拆除的期限没有到来，则实质上是擅自拆除行为剥夺了违章建筑业主对违章建筑的能够转移部分的合法转移权，则原则上应当赔偿由擅自拆除行为而扩大的损失，主要表现为由于擅自拆除行为而侵害了业主在限定期限内的合法转移权而造成的实际损失。如果毁损的违章建筑，严重影响城市规划，有关部门已经作出了限期拆除，并且已经到期，则不存在剥夺了违章建筑业主对违章建筑的合法转移权的问题，业主不在规定的期限内拆除，应当认定为对合法转移权的放弃，故擅自拆除的行为人不应当再作赔偿。

（二）应当根据毁损行为的法律性质来具体加以确定

在实践中，同样是毁损违章建筑的行为，其性质可能有所不同：有的可能是有合法理由的合法行为，有的可能是没有合法理由的非法行为。如果毁损行为具有合法的理由，虽然造成了实际损失，也不应当由行为人予以赔偿，而应当由违章建筑的业主对损失自行承担。如：在擅自建设行为影响了交通、消防、市政设施、房屋维修、绿地、环境保护、防灾和相邻方的居住条件时，擅自拆除行带有排除妨害行为的性质，不应当承担赔偿责任。如果毁损行为没有合法的理由，给业主造成了损失，则应当由行为人赔偿侵害合法转移权而实际造成的损失，而不是违章建筑的全部损失。

（三）应当根据毁损行为人的过错程度来具体加以确定

对违章建筑的认定和处理，是行政主管部门的职责和权限。其他任何公民、法人，都没有这种职责和权力，都不能以违章建筑不合法为由，故意进行毁损。故意毁损违章建筑的行为，有其制止擅自建设违法行为的积极的一面；也有本身违法的消极的一面。由于这种擅自毁损的行为，违反了《城市规划法》的规定，其性质已经构成了民事侵权，因而应当受到适当的民事制裁。这样做，有利于保护当事人的合法权益，有利于引导当事人通过正当的途径解决民事纠纷，有利于促进安定团结。

（四）应当根据实际给合法财产造成损失的大小来具体加以确定

对毁损违章建筑行为实际造成的损失，应当作出是合法损失还是非法损失的区分：（1）应当依法予以保护的合法权益包括：在被毁损的违章建筑属于“影响城市规划，尚可采取改正措施”的情况下，所体现的权益；对由于擅自拆除行为剥夺了违章建筑业主的合法转移权，而实际扩大的损失；对擅自拆除行为造成的放置于违章建筑内的可以转移的财产的损失等。这些损失是由于擅自拆除行为而扩大的损失，当然应当予以赔偿。（2）依法不应当予以保护的权益包括：由于擅自建设的违法行为而给行为人带来的利益；以损害他人利益或损害社会公共利益，而给自己带来的利益等。

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