二级建造师

一、建设工程合同制度(10分，14分，31分，27分)

(一)建设工程施工合同的法定形式和内容

1、法定形式

(1)当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式

(2)建设工程合同应当采用书面形式

2、合同的内容

(1)当事人;(2)标的

(3)数量;(4)质量

(5)价款或报酬;(6)履行期限

(7)违约责任;(8)解决争议的方法

3、建设工程施工合同的内容

4、建设工程施工合同发承包双方的主要义务

(二)建设工程工期和支付价款的规定

1、建设工程工期

(1)承包人应当按照协议书约定的开工日期开工

(2)承包人不能近时开工，应当不迟于协议约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师(总监理工程师)提出延期开工的理由和要求

(3)工程师应当在接到延期开工申请后48小时内以书面形式答复承包人;48小时内不答复视为同意承包人要求，工期顺延

(4)因发包人原因不能按期开工，工程师以书面形式通知承包人，工期顺延并赔偿损失

2、暂停施工

(1)工程师认为有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见

(2)承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内予以答复;48小时内未答复，承包人可自行复工

(3)发包人原因造成停工的，工期顺延并赔偿损失;承包人原因造成停工的，工期不予顺延

3、工期顺延

(1)顺延原因：

1)发包人未按约定提供图纸及开工条件;

2)未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行;

3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准，致使施工不能正常进行;

4)设计变更和工程量增加;

5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;

6)不可抗力;

7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

(2)顺延情况发生后14日内以书面形式向工程师提出报告

(3)工程师14天内不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

4、竣工日期

(1)实际竣工日期晚于约定竣工日期构成违约

(2)竣工日期的确定：

1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

【例】关于工程竣工验收的说法，正确的有(　)。

A、工程竣工验收合格的，以承包人送交竣工验收报告之日为竣工日期

B、承包人送交竣工验收报告后，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，以承包人送交竣工验收报告之日为竣工日期

C、承包人送交竣工验收报告后，发包人拖延验收的，以承包人送交竣工验收报告之日为竣工日期

D、工程按发包人要求修改后经竣工验收合格的，以承包人首次送交竣工验收报告之日为竣工日期

E、建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以建设工程转移占有之日为竣工日期

【参考答案】BCE

5、工程价款的支付

(1)没有约定或约定不明的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定

(2)按照合同有关条款和交易习惯还不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行

(3)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间

(4)视为发包人认可的单方结算价：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

(5)工程量有争议的工程款结算：依签证;没有签证时可依其他证据确认。

(6)欠付工程款的利息

1)利率的确定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

2)利息的起算：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

A、建设工程已实际交付的，为交付之日;

B、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

C、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

(7)工程垫资的处理

1)有约定按照约定;

2)没有约定按工程欠款处理;

3)没有约定垫资利息的，不得要求支付利息。

【例】施工单位与建设单位签订施工合同，约定施工单位垫资20%，但没有约定垫资利息。后施工单位向人民法院提起诉讼，请求建设单位支付垫资利息。对施工单位的请求，人民法院正确的做法是(　)。

A、尽管未约定利息，施工单位要求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付垫资利息，应予支持

B、由于未约定利息，施工单位要求支付垫资利息，不予支持

C、由于垫资行为违法，施工单位要求返还垫资，不予支持

D、尽管未约定利息，施工单位要求按低于中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付垫资利息，应予支持

【参考答案】B

(8)承包人工程价款的优先受偿权

1)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

4)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

(三)建设工程赔偿损失的规定

1、赔偿损失的范围：损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益

2、约定赔偿损失(违约金)优先于法定赔偿损失;

3、可预见规则：赔偿损失不得超过违约方在订立合同时预见到或应当预见到的违反合同可能造成的损失。

4、减损规则：一方违约后，另一方应采取措施防止损失的扩大;否则不能就扩大的损失要求赔偿。

5、承包人应当承担的赔偿损失

(1)转让、出借资质证书造成的损失：连带责任

(2)转包、违法分包造成的损失：连带责任

(3)与监理单位串通造成的损失：连带责任

(四)无效合同

1、无效合同的主要类型：

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

(3)以合法形式掩盖非法目的

(4)损害社会公共利益

(5)违反法律、行政法规的强制性规定

合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反其中任意性规范并不导致合同无效。

【例】下列选项中，属于无效合同的有(　)。

A、供应商欺诈施工单位签订的采购合同

B、村委会负责人为获得回扣与施工单位高价签订的村内道路施工合同

C、施工单位将工程转包给他人签订的转包合同

D、分包商擅自将发包人供应的钢筋变卖签订的买卖合同

E、施工单位与房地产开发商签订的垫资施工合同

【参考答案】BC

2、无效免责条款

(1)造成对方人身伤害的;

(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

【例】大学生张某暑假到某工地打工，项目负责人与张某口头商定，不管出现任何事故，公司最多赔付5000元。后在施工中，砖块坠落砸伤了张某，花去医疗费7000元。下列说法正确的是(　)。

A、公司最多赔偿5000元　B、张某应要求王某赔偿

C、公司应赔偿医疗费7000元

D、公司应赔偿6000元医疗费，另1000元由张某赔偿

【参考答案】C

3、建设工程无效施工合同的主要情形

(1)承包人未取得相应资质或超越资质等级;

(2)借用有资质的施工企业名义;

(3)必须进行招标而未招标或中标无效;

(4)转包、违法分包

【例】根据招标投标相关法律和司法解释，下列施工合同中，属于无效合同的是(　)。A、未经发包人同意，承包人将部分非主体工程分包给具有相应资质的施工单位的合同

B、建设单位直接与专业施工单位签订的合同

C、承包人将其承包的工程全部分包给其他有资质的承包人的合同

D、投标人串通投标中标后与招标人签订的合同

E、招标文件中明确要求投标人垫资并据此与中标人签订的合同

【参考答案】ACD

4、无效合同的法律后果

(1)自始无效;

(2)部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效;

(3)合同无效、被撤销或者终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款(注：结算条款和清理条款也不受合同效力的影响)的效力。

【例1】甲、乙于4月1日签订一份施工合同。合同履行过程中，双方于5月1日发生争议，甲于5月20日单方要求解除合同。乙遂向法院提起诉讼，法院于6月30日判定该合同无效。则此合同自(　)无效。

A、4月1日　B、5月1日

C、5月20日　D、6月30日

【参考答案】A

【例2】某建设工程因中途停建，建设单位与施工企业拟解除施工合同，根据《合同法》，该施工合同解除后，不影响合同中(　)

A、全面履行　B、履约担保

C、结算和清理　D、争议解决

E、竣工验收

【参考答案】CD

(4)返还财产;不能或没必要返还的，折价补偿;赔偿损失(有过错的一方赔偿对方的损失;双方都有过错的，各自承担相应的赔偿责任)。

5、无效合同的工程款结算

(1)竣工验收合格：应参照合同约定支付工程款;

【例】某建设工程施工合同约定价款为1亿元。施工成本0.9亿元，按发包人核算造价为0.95亿元，按建设主管部门发布的造价信息计算为1.1亿元。后该施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，则该施工企业能获得人民法院支持的最高结算价款为(　)亿元。

A、1　B、0.9

C、0.95　D、1.1

【参考答案】A

(2)竣工验收不合格：修复后验收合格的，应支付工程款，但修复费用由承包人承担;修复后验收不合格的，可拒绝支付工程款。

(五)效力待定合同

1、效力待定合同的类型及其处理

(1)限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同

限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

(2)无权代理人以被代理人名义订立的合同

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出

【例】甲公司总承包了某建设工程施工任务，其将装饰工程分包给了乙公司。乙以甲的名义与丙公司签订了材料供货合同，随后丙催告甲在一个月内予追认，而甲未做表示，对此，下列说法正确的是(　)。

A、在甲未追认合同之前，丙有撤销合同的权利

B、合同已经生效，甲应当履行合同

C、甲对乙丙签约行为未明确反对，视为同意

D、乙的行为构成表见代理

【参考答案】A

(3)无处分权人订立的合同

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

【例】甲机械设备租赁公司与乙建筑工程公司签订一份机械设备租赁合同，将丙公司所有暂时存放在甲公司仓库的3辆吊车租赁给乙公司使用。根据法律下列可以导致租赁合同有效的情况有(　)。

A、甲公司及时通知丙公司租赁合同内容

B、丙公司追认租赁合同效力

C、乙公司与丙公司签订买卖合同购得被租赁的3辆吊车

D、甲公司与丙公司签订买卖合同购得被租赁的3辆吊车

E、乙公司追认租赁合同的效力

【参考答案】BD

(六)合同的履行、变更、转让、撤销和终止

1、合同变更

(1)合同变更须经当事人双方协商一致;

(2)合同变更应当办理批准、登记手续的，应当依法办理相应手续

(3)约定不明的，推定为未变更

(4)企业名称的变更、法定代表人的变更，签约人的变更不影响合同的变更

【例】甲公司向乙公司购买50吨水泥，后甲通知乙需要更改购买数量，但一直未明确具体数量，交货期届至，乙将50吨水泥交付给甲，甲拒绝接受，理由是已告知要变更合同。关于双方合同关系的说法，正确的是(　)。

A、乙承担损失B、甲可根据实际情况部分接受

C、甲拒绝接受，应承担违约责任

D、双方合同已变更，乙送货构成违约

【参考答案】C

2、合同权利义务的转让

(1)权利的转让

1)不得转让的债权：合同性质不得转让;当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让;

2)应当通知债务人;未经通知，转让对债务人不发生效力;转让通知不得撤销，但经受让人同意的除外;

3)债务人对让与人的抗辩权和抵销权，可以向受让人主张;

4)从权利随主权利转让，但专属于债权人自身的除外。

5)抗辩权和抵销权也随之转移

【例】某借款合同债权人将合同权利转让给第三人。在合同没有特别约定的情况下，随之转移的其他权利有(　)。

A、担保权　B、任意撤销权

C、抗辩权　D、抵销权

E、人身损害赔偿请求权

【参考答案】ACD

(2)义务的转让：经债权人同意

(3)权利义务一并转让：经对方同意

【例】根据《合同法》，下列合同转让合法生效的是(　)。

A、某教授与施工企业约定培训一次，但因培训当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课

B、甲因急需用钱便将对乙享有的一万元债权转让给了第三人，并打电话通知了乙

C、建设单位到期不能支付工程款，书面通知施工企业其已经将债务转让给第三人，请施工企业向第三人主张债权

D、监理单位将监理合同概括转让给其他具有相应资质的监理单位

【参考答案】B

3、可撤销合同

(1)可撤销合同的种类

1)因重大误解订立的合同

2)显失公平(合同订立时)

3)因欺诈、胁迫而订立的损害非国家利益的合同

4)乘人之危而订立的合同

【例】下列合同中，属于可变更、可撤销的合同有(　)。

A、建设单位因对工程内容存在重大误解而订立的合同

B、施工企业采取欺诈手段订立的损害国家利益的合同

C、总承包单位将施工图深化设计风险转移给分包单位的合同

D、建设单位为偷税而订立的施工合同

E、村民胁迫施工企业订立的供货合同

【参考答案】AE

(2)撤销权的行使

1)撤销权人应向法院或者仲裁机构申请撤销

2)撤销权的消灭：

A、具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

B、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

【例】李某伪造一份赝品名人字画，并将之以2万元的价格卖给钱某。合同履行后，钱某请有关专家对该字画进行鉴定发现是赝品，但是钱某表示这么好的画即使是赝品2万元也是很值得的，他不会反悔。那么，对于此买卖合同效力表述正确的是(　)。

A、合同有效B、合同无效

C、人民法院应判决撤销合同D、仲裁机构应裁决撤销合同

【参考答案】A

3)被撤销合同的法律后果：自始无效(注：撤销后与无效合同的后果一样)。

【例】可撤销合同被撤销后，其法律后果是(　)

A、自撤销后无效　B、申请撤销时无效

C、自始无法律约束力　D、合同有效

【参考答案】C

4、合同终止(合同解除)

(1)合同终止情形：履行;解除;抵销;提存;免除;混同。

(2)种类：约定解除和法定解除

(3)法定解除情形：

1)因不可抗力致使不能实现合同目的;

2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

4)当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的;

(4)解除程序：通知对方;有异议时可请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

异议期限没有约定时最长为3个月

【例】根据《合同法》的相关规定，下列施工合同履行过程中发生的情形，当事人可以解除合同的有(　)。

A、发生泥石流将拟建工厂选址覆盖

B、由于报价失误，施工单位在订立合同后表示无力履行

C、建设单位延期支付工程款，经催告后同意提供担保

D、施工单位施工组织不力，导致工程工期延误，使该项目已无投产价值

E、施工单位未经建设单位同意，擅自更换了现场技术人员

【参考答案】ABD

(5)施工合同的解除

1)发包人解除合同的情形

①明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

②合同约定期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工;

③已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

④将承包的建设工程转包、违法分包的。

2)承包人解除合同的情形

①未按约定支付工程价款的;

②提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

③不履行合同约定的协助义务的。

(六)违约责任及违约责任的免除

1、承担违约责任的条件

违约责任实行严格责任原则。有违约行为即构成违约责任，不需要证明其主观上是否有过错，只有存在免责事由时才可以免除违约责任。

【例】下列情形不属于违约的是(　)。

A、甲因地震而不能按货物运输协议约定的时间到达

B、甲、乙签订货物运输协议，后承运人甲因酒后驾驶车毁人亡，货物全部损失

C、甲、乙订立货运协议后，承运人甲履行期限届满前声称不能按约履行

D、甲无相应的资质就签订了一项工程建设施工合同

E、甲将原客户乙以前所承运的货物的名称、数量等信息告知乙的竞争对手丙，给乙造成了严重的损失

【参考答案】ADE

2、违约责任的种类：

(1)种类：继续履行、支付违约金、赔偿损失、定金、采取补救措施

【例】合同违约方承担违约责任的形式有(　)。

A、继续履行　B、赔偿损失

C、恢复原状　D、采取补救措施

E、返还财产

【参考答案】ABD

(2)继续履行：可与违约金、定金、赔偿损失并用，但不能与解除合同并用。

(3)违约金和定金

1)违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。

2)约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

3)当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款

【例1】某施工项目材料采购合同中，双方约定的违约金为4万元、定金为6万元。采购方依约支付了6万元定金，供货方违约后，采购方有权主张的最高给付金额为(　)万元。

A、10　B、　4

C、16　D、12

【参考答案】D

【例2】施工单位因违反施工合同而支付违约金后，建设单位仍要求其继续履行合同，则施工单位应(　)。

A、拒绝履行B、继续履行

C、缓期履行D、要求对方支付一定费用后履行

【参考答案】B

3、违约责任的免除

(1)合同法上的法定免责事由只有不可抗力

(2)不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

(3)因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

(4)当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

(5)当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

【例】因施工企业原因，工程未能如期竣工，建设单位听取监理单位建议后，在建设行政主管部门协调下同意不追究施工企业之前的违约责任，之后发生地震致使工期再次拖延，则因此产生的工期责任由(　)承担。

A、建设单位　B、施工企业

C、监理单位　D、建设行政主管部门

【参考答案】B

4、建设工程合同示范文本的使用与法律地位

合同示范文本无法律强制性：合同示范文本对当事人订立合同起参考作用，但不要求当事人必须采用合同示范文本。

（责任编辑：liushengbao）

共5页,当前第2页  第一页  前一页  下一页