中级会计师

八、股份有限公司的设立掌握

(-)股份有限公司的设立条件【2013年单选题】

1.发起人符合法定人数(发起人应当在2人以上200人以下。其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所);

2.有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;

(1)股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。

(2)股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

(3)法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

(4)以募集设立方式没立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%：但是.法律、行政法规另有规定的，从其规定。

3.股份发行、筹办事项符合法律规定;

4.发起人制订公司章程，采用募集方式设立的，须经创立大会通过;

5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构;

6.有公司的住所。

【例题7·单选题】下列各项中，符合《公司法》关于股份有限公司设立规定的是(　　)。

A.股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的认缴的股本总额

B.乙公司由-名发起人认购公司股份总额的35%，其余股份拟全部向特定对象募集

C.丙公司的全部5名发起人均为外国人.其中3人长期定居北京

D.丁公司采用募集方式设立，发起人认购的股份分期缴纳，拟在公司成立之日起2年内缴足

【答案】C

【解析】本题考核股份有限公司设立的有关规定。根据规定，股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，因此选项A错误;股份有限公司的发起人为2～200人，因此选项B错误：募集设立的股份有限公司注册资本为实收股本总额，不得分期出资，因此选项D错误。

(二)募集设立方式下的创立大会【2011年多选题】

1.发起人应当自股款缴足之日起30日内主持

召开公司创立大会。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，或创立大会作出不设立公司决议的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除上述情形外，不得抽回其股本。

2.创立大会应有代表股份总数“过半数”的发起人、认股人出席，方可举行。

3.创立大会作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权“过半数”通过。

【提示】“出席”创立大会的，包括“发起人与认股人”;作出决议的，仅是“认股人”。

【例题8·判断题】根据我国《公司法》的规定，股份有限公司创立大会作出的决议必须经出席会议的认股人所持表决权的过半数通过。(　　)

【答案】√

【解析】本题考核创立大会的决议通过方式。

(三)股份有限公司发起人承担的责任

1.公司未没立成功发起人承担的责任

表2.4发起人承担的责任

《公司法》规定的发起人责任	《公司法司法解释(三)》规定的发起人责任
	(1)公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

公司不能成立时．对没立行为所产生的债务和费用负连带责任	(2)部分发起人依照前述规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任
公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任

《公司法》规定的发起人责任	《公司法司法解释(三)》规定的发起人责任
在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任	(1)因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错－方的责任范围。 　　 (2)发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 　　 (3)公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿

2.公司设立阶段的合同责任

(1)发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对以发起人名义订立的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

(2)发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

【提示】发起人以“设立中公司名义”对外签订合同，如果合同相对人不知道发起人是为自己利益而订立合同，即为善意，这种情况仍由“公司”承担责任。

【例题9·多选题】根据公司法律制度的规定，下列关于公司发起人的说法中，正确的有(　　)。

A.设立股份有限公司的，发起人为2人以上200人以下

B.发起人以设立中公司名义对外订立合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持

C.发起人制订公司章程，股份有限公司采用募集方式设立的需要经创立大会通过

D.发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院不予支持

【答案】ABC

【解析】本题考核发起人的概念和法律地位。

根据《公司法司法解释(三)》的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持，因此选项D错误。

九、股份有限公司的组织机构掌握

股份有限公司的组织机构由股东大会、董事会、经理和监事会组成。

(-)股东大会

1.股东大会的形式

(1)股份有限公司股东大会的形式分为年会和临时会议两种。

(2)应在2个月内召开临时股东大会的情形：

①董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人数的2/3时;

【提示】根据《公司法》的规定，股份有限公司的董事会的人数为5～19人。比如甲上市公司的章程规定董事人数为9人，则当董事人数降至4人时，属于董事人数不足《公司法》规定的人数。如果降至5人，虽然符合《公司法》规定的人数，但是却不足公司章程所定人数的2/3即6人，这两种情况都应该召开临时股东大会。

②公司未弥补亏损达实收股本总额的1/3时;

③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时;

④董事会认为必要时;

⑤监事会提议召开时;

⑥公司章程规定的其他情形。

(3)临时提案权：单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东;并将该临时提案提交股东大会审议。股东大会不得对向股东通知中未列明的事项作出决议。

【例题10·多选题】某股份有限公司的实收股本总额为10000万元，董事会成员有5人。该公司下列情形中，应当在2个月内召开临时股东大会的有(　　)。

A.董事张某辞去董事职务

B.公司累计未弥补的亏损为2000万元

C.持有公司股份15%的股东请求时

D.监事会主席提议召开时

【答案】 AC

【解析】本题考核股份有限公司召开，临时股东大会的情形。根据规定，股份有限公司有下列情形之-的，应当在2个月内召开临时股东大会：(1)董事人数不足《公司法》规定的人数或者公司章程所定人数的2/3时(本题该公司由于甲董事辞去董事职务而导致董事人数少于5人);(2)公司未弥补的亏损达到实收股本总额的1/3时(本题该公司累计未弥补的亏损未达到股本总额的1/3);(3)持有公司股份10%以上的股东书面请求时;(4)董事会认为必要时;(5)监事会提议召开时。

表2.5关于临时会议召开条件的比较

会议名称	法定条件
有限责任公司的临时股东会	①代表1／10以上表决权的股东； 　　 ②1／3以上的董事； ③监事会； 　　 ④不设监事会的公司监事
股份有限公司的临时股东大会	①董事人数不足《公司法》规定的人数或者公司章程所定人数的2／3； 　　 ②公司未弥补的亏损达实收股本总额1／3时； 　　 ③单独或者合计持有公司10％以上股份的股东请求时；  　　 ④董事会认为必要时；  　　 ⑤监事会提议召开时
有限责任公司的临时董事会	由公司章程规定
股份有限公司的临时董事会	①代表1／10以上表决权的股东； 　　 ②1／3以上董事； 　　③监事会(股份有限公司中，监事会是必设机构，因此没有“不设监事会的公司监事”这－点)

2.股东大会的职权

(1)股东大会的职权与股东会的职权基本相同。

(2)上市公司的股东大会的特别职权。

①上市公司的股东大会还有权对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议;

【提示】对于非上市公司，根据《公司法》规定，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。

②审议公司在-年内购买、出售重大资产超过公司最近-期经审计总资产30%的事项;

③审议批准变更募集资金用途事项;

④审议股权激励计划;

⑤审议批准下列担保行为：本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近-期经审计净资产的50%以后提供的任何担保;公司的对外担保总额，达到或超过最近-期经审计总资产的30%以后提供的任何担保;为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;单笔担保额超过最近-期经审计净资产10%的担保;对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

3.股东大会的召开

(1)会议主持

①股东大会会议由董事会召集，董事长主持。

②董事长不能或者不履行职责的，由副董事长主持。

③副董事长不能或者不履行职责的，由半数以上董事共同推举-名董事主持。

④董事会不能或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持。

⑤监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

【提示】有限责任公司股东会救济制度的最后-点是“代表1/10以上表决权的股东可自行召集和主持”，这里无“连续90日”的时间限制。

(2)会议通知

①召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东;

②临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东;

③发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

【提示】股份有限公司发行股票分为记名股票和无记名股票.召开股东大会的，对于记名股票的股东，采用的是“通知”的方式，根据《公司法》的规定，年会在召开20目前通知，临时会议在召开15目前通知。对于持有公司无记名股票的股东，由于是“无记名”股票，因此不能确定其具体的持有人，这种情况下就不能再采用通知的形式，而是应该采用“公告”的方式，即：不管召开的是年会还是临时会议，针对持有无记名股票的股东，都应该在会议召开的30日之前依法进行公告。

4.股东大会的决议

(1)表决权的行使

股东出席股东大会会议，所持每-股份有-表决权。公司持有的本公司股份没有表决权。

(2)股份有限公司股东大会的决议分为特别决议和普通决议。

①普通决议事项：必须经出席会议的股东所持表决权“过半数”通过。

②特别事项包括修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散和变更公司形式，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

【提示】注意区分有限责任公司与股份有限公司股东会议表决方式的不同。

(二)董事会、经理

1.董事会是股份有限公司股东大会的执行机构。股份有限公司的董事会由5～19人组成。董事会成员中“可以”有职工代表。

2.董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

3.董事会每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。

【提示】股份有限公司的“临时董事会”召开条件与有限责任公司“临时股东会”召开条件有“异曲同工”之处。唯-区别是“临时董事会”中不涉及“监事”提议召开，只能由“监事会”提议召开;“临时股东会”中可以由不设监事会的公司监事提议召开，此区别有可能作为考试出题的“陷阱”，请考生注意把握。

4.董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议须经全体董事的过半数通过。

5.董事会决议的表决实行-人-票。

6.股份有限公司董事会开会时，董事应当亲自出席，如因故不能出席时，可以“书面”委托其他“董事”代为出席，但书面委托中应载明授权范围。

【提示】董事因故不能出席董事会而委托他人代为出席的情形，应注意把握：

(1)委托的形式必须是“书面”;

(2)受托人必须也是“董事”。

7.董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

【提示1】有限责任公司股东会的会议记录由出席会议的“股东”签名。

【提示2】股份有限公司股东大会的会议记录由“主持人、出席会议的董事”签名。

8.【2011年简答题】董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

(三)监事会

1.监事会的组成【201 1年简答题】

(1)监事会成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3。

(2)董事、高级管理人员不得兼任监事。

(3)监事会设主席-人，可以设副主席。

2.监事的任期与职权

股份有限公司监事的任期、监事的职权与有限责任公司相同。

3.监事会的召开

股份有限公司监事会每6个月至少召开-次会议。

【提示】有限责任公司监事会每年度至少召开-次会议。

(四)上市公司组织机构的特别规定【2011年

多选题】

1.增加股东大会特别决议事项。上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经“出席会议”的股东所持表决权的2/3以上通过。

2.上市公司设立独立董事

(1)担任独立董事的基本条件

①根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格;

②具有《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中所要求的独立性;

③具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;

④具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验;

⑤公司章程规定的其他条件。

(2)不得担任独立董事的情形【2013年多选题、2011年多选题】

①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其

直系亲属、主要社会关系;

【提示1】直系亲属是指配偶、父母、子女等。

【提示2】主要社会关系指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等。

②直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属;

③在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属;

【提示】上述“②”中说的是自然人股东，适用1%的比例;上述“③”中说的是单位股东，适用5%的比例。

④最近-年内曾经具有前三项所列举情形的人员;

⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;

⑥公司章程规定的其他人员;

⑦中国证监会认定的其他人员。

3.【201 1年判断题】增设关联关系的表决权排除制度。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

【提示】此处的董事会会议中“出席人数”与“通过人数”须均为“过半数”。且均指“全体无关联关系董事”的过半数。

表2.6有限责任公司与股份有限公司的区别

区别	有限责任公司	股份有限公司
设立方式不同	只能以发起方式设立	既可以发起设立，也可以募集设立
股东人数限制不同	股东人数为50人以下	发起人数为2人以上200人以下，且半数以上的发起人在中国境内有住所
出资证明形式不同	以纸面记名方式的出资证明书为出资证明	以纸面或无纸化的股票为出资证明，既可以采取记名方式，也可以采取无记名方式
股权转让方式不同	股东之间可自由转让其全部或部分股权，股东向股东之外的人转让股权，应当经过其他股东过半数同意；经股东同意转让的股权，在同等条件下其他股东有优先购买权	除法律限制外，股票可以自由转让。股东向股东以外的人转让股票时，其他股东无优先购买权
组织机构不同	董事会、监事会并非必设机构	董事会、监事会为必设机构

（责任编辑：黑天鹅）

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