中级会计师

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劳动合同的解除和终止

1.协商解除协商解除，又称意定解除，是指劳动合同订立后，双方当事人因某种原因，在完全自愿的基础上协商一致，合意解除劳动合同，提前终止劳动合同的效力。

(1)双方当事人具有平等的解除合同请求权，劳动者或用人单位都可主动向对方提出终止劳动合同关系的请求。

(2)必须经双方平等自愿协商一致而达成协议，才可解除合同，任何一方不能强加自己的意志于对方当事人。

(3)协议解除不受合同终止条件的约束。

(4)由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿。由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。

【解释】关键看谁主动，主动方就是过错方。

2.法定解除(1)劳动者的法定解除权(2)用人单位的法定解除权(3)用人单位不得解除劳动合同的情形①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;④女职工在孕期、产期、哺乳期的;⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的;⑥法律、行政法规规定的其他情形。

(4)违法解除劳动合同二)劳动合同的终止1.劳动合同终止的情形2.劳动合同终止的限制性规定如果有下列情形，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止：

(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。

【解释1】丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

【解释2】列举的6项情形与“用人单位不得解除劳动合同的情形”完全一致。

(三)劳动合同解除和终止的法律后果和责任1.经济补偿金(1)经济补偿金的含义经济补偿金是按照劳动合同法的规定，在“劳动者无过错”(单位可能有过错，也可能无过错)的情况下，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同而依法应给予劳动者的经济上的补助。其支付不以过错为条件，没有惩罚性，且只能由用人单位支付。

(2)应当支付经济补偿金的情形①由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的;②劳动者符合随时通知解除和不需要事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;③用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;④用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的;⑤除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;⑥以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的;⑦用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的;⑧用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。

【解释】前4项是劳动合同“解除”应当支付经济补偿金的情形;后4项是劳动合同“终止”应当支付经济补偿金的情形。

(3)工作年限的确定(3)月工资的确定①月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

②劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

(4)经济补偿金的计算①一般情况经济补偿金=月工资×工作年限②特殊情况劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年。计算公式为：

经济补偿金=工作年限(最高不超过12年)×当地上年度职工月平均工资3倍(5)经济补偿金的支付时间用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿金的，在“办理工作交接时”支付。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位有未依照规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者“加付赔偿金”。

(6)计算经济补偿金的应用举例2.继续履行或支付赔偿金用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

3.其他责任(1)用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

(2)劳动合同解除或终止的，用人单位应出具解除或者终止劳动合同的证明，证明应当写明劳动合同的期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

(3)用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。

(4)劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

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（责任编辑：xll）

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