初级会计师

第二章 劳动合同与社会保障法律制度

第一节 劳动合同法律制度

知识点一：劳动关系与劳动合同及特征

1.劳动合同及特征

劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。

①主体特定

②内容法定。

③地位变化

2.劳动合同适用范围

(1)中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法。

(2)国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法执行。

(3)事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定，未作规定的，依照劳动合同法有关规定执行。

知识点二：劳动合同的订立

1.劳动合同订立的原则

合法、公平、平等、自愿、合意、诚信原则。

2.劳动合同订立的主体

(一)劳动合同订立主体的资格要求。

(1)劳动者需有劳动权利能力和行为能力。

满16周岁，特殊除外

(2)用人单位有用人权利能力和行为能力。

(二)劳动合同订立主体的义务。

用人单位三义务：

①如实告知。

②不得扣证。

③不得收财。

3.劳动关系建立的时间

用工之日=劳动者建立劳动关系。

应有职工名册——不建名册——责令改正——不改，罚：2000—2万。

4.劳动合同订立的形式

(一)书面形式。

自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

①用工之日+1个月内+用人单位书面通知+劳动者不订=

a。书面通知终止b。无需补偿C。要支付报酬

②用工之日+超过1个月不满1年+不订合同=

a。2倍工资起点：满月次日;终点：补订前日。

b。补订合同——劳动者不订——书面终止+要补偿

③用工之日+超过1年+不订合同=

a。2倍工资起点：满月次日;终点：满年前日。

b。视为：满年当日已订立无固期合同。

C。补订合同。

(二)口头形式。

非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

非全日制工特点

①每日不超4小时，每周不超24小时。

②可与多个单位订立合同.

③无试用期

④双方均可随时终止合同，不予补偿

⑤结算工资周期不超15天

5.劳动合同的效力

劳动合同：协商一致，签章生效。

下列劳动合同无效或者部分无效：

(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危;

(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(3)违反法律、行政法规强制性规定的。

无效劳动合同，自始无效。

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

知识点三：劳动合同内容

1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

3.劳动合同期限。

劳动合同分为：

固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

有下列情形之一，应当订立无固定期限劳动合同：

(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的;

(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;

(3)连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的

①严重违反用人单位的规章制度的;

②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

④以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的;

⑤被依法追究刑事责任的;

⑥劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

⑦劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

另外，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。

4.工作内容和工作地点。

5.工作时间和休息休假。

(一)工作时间：

(1)目前我国实行的工时制度主要有：

标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制三种类型。

(2)有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，

应保证劳动者每天工作不超过8小时，

每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。

(3)用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，

一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的，

每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。

(二)休息休假。

(1)职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。

(2)年休假的标准

职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;

已满10年不满20年的，年休假10天;

已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

(3)不享受“当年的年休假”的情形

①职工依法享受寒暑假，其假期天数多于年休假天数的;

②职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;

③累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;

④累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;

⑤累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

6.劳动报酬。

(1)工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。

(2)劳动者在“法定休假日和婚丧假期间”以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。

(3)加班费

①平时加班——按150%支付

②周末加班——按200%支付

③法定假日加班——按300%支付

④用人单位安排加班不支付加班费的——限期支付

——逾期不付——加赔50%——100%

国家实行最低工资保障制度。

劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除

扣除标准：

①每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。

②若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付

约定条款：

1.试用期。

试用期期限的强制性规定：

(1)试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定，也可以不约定试用期。

(2)试用期期限：三个月以上不满一年——试用期不超1个月

1年以上不满3年——试用期不得超过2个月;

3年以上固定期限和无固定期限——试用期不得超过6个月。

(3)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

①在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期;

②劳动者试用期结束后，在劳动合同期限内，用人单位不得再约定试用期;

③劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用劳动者的，对该劳动者，用人单位不得再约定试用期。

(4)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

(5)试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

(6)用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

(8)试用期工资标准：

①劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资.

②劳动合同约定工资的80%.

③不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

2.服务期。

服务期的含义

(1)用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

(2)服务期一般长于劳动合同期限，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定。

(一)劳动者违反服务期的违约责任

(1)劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

对已经履行部分服务期限的，用人单位要求劳动者支付的违约金

不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

(2)如果用人单位没有对劳动者培训出资，则无权要求劳动者按约定承担违约责任。

(3)一般而言，只有劳动者在服务期内提出与单位解除劳动关系时，用人单位才可以要求其支付违约金。

(4)如果劳动者因下列违纪等重大过错行为而被用人单位解除劳动关系的，用人单位仍有权要求其支付违约金：

①劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

②劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

④劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

⑤劳动者被依法追究刑事责任的。

(二)解除劳动合同的——错在用人单位——不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

②用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

3.保守商业秘密和竞业限制。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以约定竞业限制条款，

在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应支付违约金。

竞业限制期限不超2年

知识点四：劳动合同的履行和变更

1.劳动合同的履行

(1)用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬。

(2)用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

用人单位安排加班的，应向劳动者支付加班费。

(3)劳动者拒绝强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

(4)用人单位变更事项，不影响劳动合同的履行。

(5)用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，

劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

2.劳动合同的变更

协商一致，书面变更。

知识点五：劳动合同的解除和终止

1.协商解除。

由用人单位提出——必须支付经济补偿;

由劳动者主动辞职——无须支付经济补偿。

2.法定解除。

(1)劳动者可单方面解除劳动合同的情形。

①劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

②劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

③用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

④用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

⑤用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

⑥用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

⑦用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

⑧用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

⑨用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

⑩用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

⑾用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(2)用人单位可单方面解除劳动合同的情形。

①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

②劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

③劳动者严重失职;

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系;

⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危;

⑥劳动者被依法追究刑事责任的;

⑦劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

⑧劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

⑨订立时所依据的客观情况发生重大变化;

⑩依照企业破产法规定进行重整的;

⑾生产经营发生严重困难的;

⑿企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员;

3.劳动合同的终止

(1)期满;

(2)养老;

(3)退休;

(4)死亡或失踪;

(5)被依法宣告破产的;

(6)被吊销营业执照、责令关闭、撤销或决定提前解散的

4.不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同

①疑似职业病;

②职业病或工伤;

③患病或者非因工负伤，在医疗期内的;

④女职工在孕期、产期、哺乳期的;

⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的;

5.用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。

(1)由用人单位提出——协商解除的;

(2)劳动者随时通知解除+不需事先通知即可解除;

(3)用人单位符合提前30日以书面形式通知的;

(4)用人单位符合经济性裁员的;

(5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;

(6)以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的;

(7)用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的;

(8)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的;

6.经济补偿的支付标准。

(1)关于补偿年限的计算标准。

每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。(满一年补一个月)

6个月以上不满1年的，按1年计算;(6个月以上按一年)

不满6个月的，向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿。

(2)关于补偿基数的计算标准。

①月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

②劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。

(2)关于补偿基数的计算标准。

③劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

知识点六：集体合同与劳务派遣

1.集体合同

谈判者：工会代表企业职工一方与企业签订。

标准：不得低于当地人民政府规定的最低标准;

生效程序：

集体合同草案—职工代表大会通过—报送劳动人事部门——15日未异议——生效

作用：用人单位与劳动者订立的劳动合同标准不得低于集体合同规定的标准。

2.劳务派遣

①劳务派遣是指由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，与用工单位订立劳务派遣协议，由被派遣劳动者向用工单位给付劳务。

②劳务派遣是补充形式——临时性、辅助性、替代性工作

③劳务派遣单位与劳动者应订立2年以上合同。

④劳动在未被派遣期间——按当地最低工资标准支付报酬

⑤用人单位不得再派遣。

⑥劳务派遣单位和用人单位不得向劳动者收费。

⑦被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

⑧跨地区派遣劳动者，劳动者的劳动报酬应按用工单位地标准

知识点七：劳动争议的解决

一、劳动争议及解决方法

1、劳动争议的范围

(1)因确认劳动关系发生的争议;

(2)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

(3)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

(4)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;

(5)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

2、举证责任

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。

二、劳动调解

1、当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。

2、经调解达成协议的，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人“签名或者盖章”，经调解员“签名并加盖调解组织印章”后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

3、达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请“仲裁”。

三、劳动仲裁

在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。劳动争议仲裁不收费，劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

1、劳动仲裁参加人

(1)当事人

发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。

(2)当事人代表

发生争议的劳动者一方在10人以上，并有共同请求的，劳动者可以推举3名至5名代表人参加仲裁活动

2、劳动仲裁机构

(1)劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。

(2)劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成，组成人员应当是单数

3、劳动仲裁管辖

(1)劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

(2)劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由“劳动合同履行地”的劳动争议仲裁委员会管辖。

4、劳动仲裁的基本制度

(1)公开仲裁制度

劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

仲裁不公开进行;当事人协议公开的，可以公开进行;但涉及国家秘密的除外。

(2)仲裁庭制度

仲裁庭由3名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由1名仲裁员独任仲裁。

(3)回避制度

(4)裁时效期间为1年，从知道之日起算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受仲裁时效期间的限制;

但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。

5.劳动诉讼

劳动诉讼依照民事诉讼法的规定执行。

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