初级会计师

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劳动合同的解除和终止

1.协商解除

协商解除，又称意定解除，是指劳动合同订立后，双方当事人因某种原因，在完全自愿的基础上协商一致，合意解除劳动合同，提前终止劳动合同的效力。

(1)双方当事人具有平等的解除合同请求权，劳动者或用人单位都可主动向对方提出终止劳动合同关系的请求。

(2)必须经双方平等自愿协商一致而达成协议，才可解除合同，任何一方不能强加自己的意志于对方当事人。

(3)协议解除不受合同终止条件的约束。

(4)由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿。由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。

【解释】关键看谁主动，主动方就是过错方。

2.法定解除

(1)劳动者的法定解除权

(2)用人单位的法定解除权

(3)用人单位不得解除劳动合同的情形

①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

④女职工在孕期、产期、哺乳期的;

⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的;

⑥法律、行政法规规定的其他情形。

(4)违法解除劳动合同

二)劳动合同的终止

1.劳动合同终止的情形

2.劳动合同终止的限制性规定

如果有下列情形，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止：

(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的;

(6)法律、行政法规规定的其他情形。

【解释1】丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

【解释2】列举的6项情形与“用人单位不得解除劳动合同的情形”完全一致。

(三)劳动合同解除和终止的法律后果和责任

1.经济补偿金

(1)经济补偿金的含义

经济补偿金是按照劳动合同法的规定，在“劳动者无过错”(单位可能有过错，也可能无过错)的情况下，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同而依法应给予劳动者的经济上的补助。其支付不以过错为条件，没有惩罚性，且只能由用人单位支付。

(2)应当支付经济补偿金的情形

①由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的;

②劳动者符合随时通知解除和不需要事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;

③用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;

④用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的;

⑤除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;

⑥以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的;

⑦用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的;

⑧用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。

【解释】前4项是劳动合同“解除”应当支付经济补偿金的情形;后4项是劳动合同“终止”应当支付经济补偿金的情形。

(3)工作年限的确定

(3)月工资的确定

①月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

②劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

(4)经济补偿金的计算

①一般情况

经济补偿金=月工资×工作年限

②特殊情况

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资

劳动争议的解决

(一)劳动争议和解、调解、仲裁和诉讼的关系

用人单位与劳动者发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议;当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼或者申请撤销仲裁裁决。

【解释】和解、调解均是选择性程序;但是要提起劳动诉讼先经过劳动仲裁，劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序。

(二)劳动调解

1.调解组织

(1)企业劳动争议调解委员会

【解释】对于设有劳动争议调解委员会的企业，其调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

(2)依法设立的基层人民调解组织

(3)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织

2.调解协议的效力

(1)经调解达成协议的，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人“签名或者盖章”，经调解员“签名并加盖调解组织印章”后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

(2)达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请“仲裁”。(而不能直接申请强制执行)

(3)因拖欠“劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金”事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。

(三)劳动仲裁

1.劳动仲裁当事人的确定

(1)发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。

(2)劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

(3)劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的，应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。

(4)发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。

(5)因履行集体合同发生的劳动争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁;尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举产生的代表依法申请仲裁。

2.劳动仲裁机构(劳动争议仲裁委员会)

(1)省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立，直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。

(2)劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。

(3)劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成，组成人员应当是单数。

3.劳动仲裁的管辖

(1)劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

(2)劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由“劳动合同履行地”的劳动争议仲裁委员会管辖。

【解释1】劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

【解释2】案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲裁的管辖。

4.劳动仲裁的申请时效

(1)劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

(2)劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。

(3)劳动仲裁时效适用中止和中断的规定。

5.劳动仲裁的受理

(1)劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人;认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。

(2)对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳

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