法律资格考试

偷拍、偷录报道是非论争的实质，在于公民权利两个方面――新闻自由、舆论监督等政治权利与名誉、隐私等人格权利之间的矛盾。偷拍、偷录行为本身缺乏合法性，并会导致公民人格权受侵害，所以，应该严格限制这种手段的运用。但是，在一定条件下，可以对偷拍、偷录报道所导致的侵权责任实施豁免，以保证社会公共利益的最大实现。




对新闻采访中运用偷拍、偷录手段的争论，五年前就已经提出，并在1997年以《中国记者》发表系列文章为标志，在全国新闻界、法律界掀起了一个研讨偷拍、偷录报道之法律、道德问题的热潮。不过，那次讨论并没有产生完整的结论，只形成了一个基本的看法：对偷拍、偷录报道既不可能完全禁止，也不宜提倡。近年来，随着拍录技术的进步和新闻竞争的激烈，偷录、偷拍报道的运用更加频繁，同时社会的法律、道德观念也在进步，再次对偷录、偷拍报道展开讨论，当有更深入的认识和更现实的意义。

偷录、偷拍报道是非论争的实质，在于新闻自由、舆论监督与保护公民人格、名誉的矛盾。其实，矛盾双方是公民权利的两个方面：新闻自由和舆论监督是自公民授权而得，来源于言论、出版自由及公民的知情权和参与、批评公共事务的权利，属于公民的政治权；人身自由、通信自由和通信秘密、住宅不受侵犯等权利，属于公民的人格权。两者都是宪法权利。因此，新闻自由、舆论监督与保护公民人格权在根本上是一致的，都是现代社会民主与法制的产物，也是社会文明的重要标志，它们之间的矛盾，是合法权益的价值冲突。从世界各国的法律实践来看，一般情况下，大都倾向于对代表公共权利的新闻权利实行优先保护。在我国，一方面由于民主与法制建设、廉正建设的现实需要，必须保证人民群众能通过大众传媒充分参与公共事务管理，监督政府行为，纠正各种社会不良现象；另一方面，舆论监督机制还不够健全，新闻工作者开展舆论监督相当艰难，新闻自由的环境还需要特别的保护和培育；作为党和政府的喉舌，新闻工作也受到社会的广泛信任和尊重，因此，虽然法律没有明确规定，但在行政、司法实践中，也是向保护新闻自由和舆论监督倾斜。①不过，偷录、偷拍作为新闻报道的特殊手段，它的行为本身和行为结果可能与常规的新闻报道有所不同。笔者认为：偷录、偷拍行为本身超出了公民的正当权利，缺少合法性，如果由偷录、偷拍报道而产生侵权后果，法律应向保护公民人格权倾斜。

一、偷拍、偷录行为本身的法律分析纯粹从字面上解释，所谓偷拍、偷录，就是在被拍摄、录音对象不知道的的情况下进行了拍摄、录音。这可以分为两种情况：a、违反采访对象主观意愿，也就是不同意的；b、不违反采访对象主观意愿，也就是不反对的。所谓不同意和不反对，其实还有主动和被动之分，也就是法律上说的明示和默示。同意的明示，譬如有：发出采访邀，公开作出欢迎监督的承诺、法律或社会惯例明确必须公开进行的活动如法庭公审、政务活动、窗口行业等；同意的默示，譬如有：置身公共场合（即使是异性亲热和随地吐痰）、置身新闻事件现场、置身于明示可以拍摄、录音的场所或活动......以上种种，正是常规新闻报道所涉及的主要形态。这些情况下的采访，大多不会向所有人一一表明记者身份，很多人也不会注意到被拍摄、录音，更谈不上宣告开拍、开录。它们虽然符合偷拍、偷录在形式上的定义，但实际上已取得明示或默示的同意，并不是真正的“偷”。因此，可以把偷拍、偷录的定义严格限定如下：在采访对象未表示（明示或默示）同意被拍摄或录音，采访者不明确表示记者身份或拍摄录音行为，在采访对象不知道被录音、拍摄并将公开播出的情况下，进行拍摄、录音。简言之：偷拍、偷录是未经采访对象同意所进行的秘密拍摄、录音行为。

以我在东方电视台担任政法记者时的一次采访为例来分析：1997年下半年，为配合上海市公安局刑侦总队破获贩卖“摇头丸”大案的报道，我想要拍摄一些吸食“摇头丸”的镜头。在市公安局法宣处同志的安排和陪伴下，我们装成舞客，用放在伪装包内的小型摄像机，在上海西区某迪斯科舞厅，拍摄到了吞食药丸、疯狂摇头的镜头，并在经过技术处理后，用于贩卖“摇头丸”大案告破的专题报道。如果将由公安局安排这一重要因素排除在外，单就作为记者进行偷拍、偷录的情况展开讨论，我这次的偷拍可能有五种情形：1、取出摄像机东拍西拍，别人只以为是感到新鲜的舞客，我拍到了吸食毒品的情形；2、把摄像包夹在腋下，若无其事地走过吸食毒品的人面前，拍摄下来；3、请一位领班到包房聊天并亮明记者身份，对方不愿意交换名片但表示可以谈谈，我偷偷开机拍摄；4、表示想买三些“摇头丸”并偷交易过程；5、尾随卖“摇头丸”的人到家中，连夜守侯，拍摄到不少犯罪的证据。偷拍、偷录的这几种情形中，第二种是基础，后面三种是它的延伸，在偷录、偷拍中使用最多。譬如中央电视台《焦点访谈》记者藏身运煤车中，拍摄山西交警路霸作风的报道，就是第二种；而最早引起关于偷录、偷拍报道的争议的，北京电台记者张勉之购买发票并偷录交易过程的报道，属于第四种；虽然表明记者身份，但关掉表明开机状态的显示灯，在采访对象以为拍摄、录音尚未开始的情况下，套取采访对象“私房话”的第三种情形可能更多；第五种情形或许不多见，但这种一追到底的做法显然在业务上会受到鼓励。

从法律角度看，后面四种偷拍、偷录行为本身都是不合法甚至违法的行为。第四、五种情况，一是采访者本身参与了违法行为，并且诱导犯罪行为发生；一是秘密跟踪，监视居住，都是法律所明确禁止的行为。第二、三种情况虽然没有直接违反禁止性规定，但也没有法律的授权性规定，即使不考虑道德上的正当与否，也有可能导致民事上的侵权责任。因为，公民的人格权是一种绝对权也就是对世权，它要求任何相对人都负有不得侵犯的义务，未经过权利人同意而拍、录其形象、声音，即属侵权。而且，虽然没有明确的禁止性规定，但现行法律制度也是倾向于限制偷拍、偷录行为的。譬如：未经对方当事人同意而偷录的视听资料，在民事诉讼中不能作为有效证据；《律师办理刑事案件规范》第五十三条也规定“律师在调查、收集案件材料时，可以录音、录像。对被调查人录音、录像的，必须经被调查人同意”；1991年全国记协理事会全体会议通过的自律性文件《中国新闻工作者道德准则》宣告“要通过合法的正当手段获取新闻。尊重被采访者的声明和要求”。上述第一种情况的偷拍、偷录，实质上是普通公民也可作为的行为，并且处于准公共场所，被拍摄、录音者如果没有明确表示反对，从行为本身来讲是安全合法的，但也有法律明示的禁区；不可涉及国家机密、未成年人犯罪、商业秘密，以及民族、宗教禁忌等，一旦触犯，则可导致刑事责任。如果有刻意的丑化和对隐蔽行为的冒犯，第一种情况的偷拍、偷录还可是可能导致民事侵权责任。

另外需要特别指出的是，技术手段有力地支持了偷拍、偷录报道的发展，但我国法律对其有严格的禁止性规范。《国家安全法》第二十一条规定：“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。”第二十二条规定：“对非法持有......以及非法持有、使有专用间谍器材的，国家安全机关可以依法对其人身、物品、住处和其他有关的地方进行搜查；对其非法持有、使用的专用间谍器材予以没收。......构成泄露国家秘密罪的，依法追究刑事责任。”二、偷拍、偷录可能导致的侵权结果偷拍、偷录报道侵权这一概念，是由原国家广播电影电视部最先提出的。1996年5月10日，北京歌手高枫在家中接到一位朋友的电话，两个人就在电话里闲聊起来，一会儿，一名自称是词曲作者的男士也加入聊天，这其实是湖北楚天广播电台正在直播的一档音乐节目，后加入的是节目主持人张驰，只当私下闲聊的高枫讲了一些不宜公开的话并带出一些脏字。得知谈话被公开播出后，高枫将此事公诸报端并求助于有关部门。7月16日，国家广播电影电视部在全系统内发布通告，认定这个行为“严惩违反了宣传纪律，并侵害了采访对象的权益”，对有关责任人予以行政处分。这是我国首次以官方文件的形式，提出侵犯采访对象权益的概念。

那么，这个偷录报道究竟侵犯了采访对象的哪些权利，而采访对象的权利又有哪些呢？比较普遍的看法是，偷录报道侵犯了高枫的隐私权。虽然在我国的宪法、民法中还没有对隐私权的明确规定，但1993年《最高人民法院关于审理名誉侵权案件若干问题的解答》第七问第三款“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”实际上明确了隐私权的法律地位。新闻法专家魏永征则认为，这种做法还侵害了高枫的言论自由。②现在来假设另外一种情况：如果当时不是直播，仅仅是录下了高枫在电话里的言谈，而且因为种种原因最后没有播出，这一偷录行为是否造成侵权呢？应该说，不构成对隐私权和言论自由权的侵害，因为缺少宣扬他人隐私或强行公开他人言论的行为要件。但《宪法》第四十条规定，公民的通信自由和通信秘密受法律保护。通信包括信函、电话、电报和电子邮件等通信方式，毫无疑问，冒名进入、窃听、记录他人私人通话已经侵犯了高枫的通信权利。由此可见，偷录、偷拍报道因其触及的权利主体不同，可能只要开始偷拍、偷录即产生侵权的结果，也可能在将偷拍、偷录内容公布之后才产生侵权结果。

只要行为开始即产生侵权结果的偷拍、偷录，在前一小节对偷拍、偷录行为本身的分析中已有所论述，主要是涉及到公民通信自由和通信秘密权

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