外销员

第8条 工具

A项，用于B方设计产品的工具费用，应计算在生产成本中。

B项，用于B方设计产品的机械压铸模具费应由B方支付，模具属B方所有。

C项，A方应妥善保管机械压铸模具。若生产25，000台前被损坏，损失由A方承担。

第9条 仲裁

凡与本协议有关或执行本协议中所发生的所有争议，双方应通过友好协商解决。如双方协商不成，争端应提交给中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会，根据该会的仲裁规则解决。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。仲裁费用由败诉方承担。

第10条 有效期

本协议于1989年10月20日生效。有效期至1994年10月20日。如果任何一方在1994年4月20日前没有表示终止本协议的意向，本协议将自动延期5年。

双方当事人对履行"独售协议"发生争议，申请人遂依据"独售协议"中的仲裁条款向深圳分会申请仲裁，请求裁决如下：

1.根据"独售协议"第6条D项的规定，要求被申请人支付罚款204，499.73美元。

2.根据"独售协议"第3条及第2条D项的规定，要求被申请人支付罚款169，396.13美元。

3.由被申请人承担本案的全部仲裁费用。

申请人的理由如下：

1989年10月19日，申请人与被申请人签订了"独售协议"。1993年9月30日，被申请人致函申请人承认其所供产品质量有问题并表示负责经济赔偿。1994年12月28日，申请人致函被申请人，提出因被申请人所供产品质量问题而终止"独售协议"，但被申请人拒绝接受。"独售协议"终止后的两年期间（1995年1月-1997年1月），被申请人向协议规定不得销售或转售的地区至少销售了各种类型显微镜共计5，436台（计FOB价564，653.79美元），此数据由申请人的1995年1月至1996年底的销售额与1993年及1994年的销售额相比较而减少的数额得出。根据独售协议第3条、第2条D项的规定，被申请人应向申请人支付罚款169，396.13美元。1995年1月1日至1997年7月31日期间，被申请人违反协议规定，向代理地区销售了申请人设计的MIC800/×SP-1、MIC805/×SP-2BS型显微镜6，380台（计FOB价681，665.77美元），此数据由申请人的1995年1月至1997年7月的销售额与1992年7月31日至1994年12月3日的销售额相比较而减少的数额得出。根据独售协议第6条D项的规定，被申请人应向申请人支付罚款204，499.73美元。

针对申请人的请求及理由，被申请人答辩称：

一、申请人的第1项请求及事实不能成立。根本不存在由申请人设计的产品，也就使"独售协议"所规定的被申请人的保护义务由于没有保护对象失去了实际意义。

申请人在申请书中所提及的XSP-1、XSP-2两种产品是被申请人早在七十年代开发的产品，并被列入国家《仪器仪表分配管理目录》？quot；独售协议"第6条D项规定由申请人设计的所有显微镜及部件要以书面确认，但从未有任何书面确认申请人设计过产品。"独售协议"第8条B项规定申请人设计产品的机械压铸模具费由申请人支付，申请人也从未向被申请人支付过模具费。申请人的法定代表人在1994年12月28日的信函中也只字未提及申请人设计过哪些产品。此外，申请人提出的罚款金额仅凭申请人"减少的销售额"得出的概数，既不科学又缺乏法律依据。

二、本案不存在"申请人因为质量不好停止购买被申请人产品"这一事实，也不存？quot；被申请人向已代理地区提供已代理产品"，申请人要求被申请人支付罚款没有依据。在"独售协议"有效期内，申请人超额向被申请人购买产品，证明被申请人的产品质量是符合申请人的要求的。后，"独售协议"期满终止，是由于双方对“独售协议”未能达成共识，而不是"独售协议"自动延期五年后申请人单方面提前终止。在"独售协议"履行过程中，被申请人的产品质量问题在1994年3月25日与××机械设备进出口公司以"3.25"纪要的形式达成了赔偿协议，质量问题已圆满解决，且在"3.25"纪要签订后三天内申请人连签了三份合同购买被申请人的产品达12，950台。申请人1994年12月28日给被申请人的信函不是终止"独售协议"的意思表示，而是洽谈续签协议事宜。申请人将其作为支持仲裁请求的依据不足。另外，被申请人在"独售协议"期间甚至是"独售协议"终止后至现在，也从未向"独售协议"所规定的"已代理地区"销售过任何产品，申请人既无证据证明被申请人向哪些已代理地区销售过产品，又无任何说明被申请人销售了多少，仅凭"申请人减少的销售额"推算出被申请人销售的事实及索赔的金额缺乏依据。综上所述，根据"独售协议"第3条的规定，被申请人构成违约，必须同时具备两个前提条件：其一，申请人因为质量不好停止向被申请人购买产品；其二，被申请人向代理地区销售过产品，两者缺一不可。而申请人在上述两个前提都不具备的情况下要求被申请人支付罚款是不能成立的。

庭审后，申请人补充意见如下：

1.本案所指的显微镜中的单目头和照灯是申请人设计的智力成果。本案"独售协议"第1条第A项及第B项约定的显微镜是指含有申请人设计的照灯和单目头的显微镜。1989年以前的三份协议，包括1981年5月14日、1982年6月21日申请人与被申请人的出口代理商××机械设备进出口公司××公司签订的两份协议，以及1986年5月6日申请人、××机械设备进出口公司××公司、被申请人三方签订的协议，都明确规定被申请人按照申请人提供的含有申请人设计的单目头和照灯的样品进行生产。特别是1986年5月6日三方签订的协议第7条第1、2、3款明确规定XSP-1和XSP-2显微镜中的单目头、照灯和底座为申请人独家设计，他方不得使用或复制后销售。此外，还约定由申请人开发的新技术或新设计，他方也不得复制后用于自己的显微镜上。1996年9月29日，申请人和被申请人在一份协议书还约定，被申请人不得使用XSP-2中含有申请人设计的照灯，不得在XSP-1或XSP-2中使用含有申请人设计的单目头。但申请人在XSP-1和XSP-2中使用了含有申请人设计的单目头。在XSP-1和XSP-2上使用的单目头和照灯申请人早就在80年代初就已设计出来了，远远早于被申请人的设计。此外，1989年8月，被申请人未经申请人同意而生产含有申请人设计的照灯和单目头的显微镜，申请人曾就此请求×××贸促会作过调解，被申请人承认侵权，向申请人支付过10，000美元的罚款并承诺以后未经申请人同意不再生产含有申请人设计的单目头和照灯的显微镜产品。上述事实均证明显微镜的单目头和照灯为申请人所设计。

2.本案"独售协议"的终止是在该协议自动延期之后的有效期内。在协议有效期内，因产品质量问题，申请人提出终止协议。

"独售协议"约定，如任何方在1994年4月20日前无终止协议的意向，"独售协议"自动延续5年。由于协议双方在1994年4月20日前未提出终止协议的意向，故本案协议从1994年10月20日起又自动延续5年，即到1999年10月20日届满。1994年12月28日，申请人致函被申请人因为产品质量问题终止协议。被申请人于1995年5月25日予以确认。

3.申请人是因为被申请人产品的质量问题而停止向被申请人购买产品的。1992年至1993年，被申请人给申请人的传真及被申请人派往申请人处帮助返修不合格产品的工作人员，都承认产品质量确实存在问题。所谓的"3.25"纪要远未彻底解决1993年以前发生的产品质量问题。而且从"独售协议"第3条内容看，只要在协议有效期内存在不可接受的质量问题，而不论什么时候发生质量问题，申请人都可以提出停止购买产品。另一方面，解决以前的质量问题，并不能剥夺申请人因质量问题停止购买产品的权利。

4.被申请人已向申请人的代理地区提供了代理产品。1994年12月6日，被申请人给申请人的传真承认，在欧洲为Leica生产了Gemini产品及SWIFT M2250产品，并保证不再提供类似产品给代理地区的其他客户。"独售协议"中的代理地区是申请人开创的，在申请人与被申请人合作前，被申请人从未在该地区销售过产品。"独售协议"签订后，代理地区的显微镜需求量是通过申请人的独家销售不断满足的。到1993、1994这两年，申请人代理地区的需求量分别达到8，243台和8，410台，这一数量反映了代理地区对显微镜的实际购买力。然后1994年12月28日申请人与被申请人终止协议后，申请人1995年、1996年两年间在代理地区的销售量逐年分别下降到6，238台和4，981台，其主要原因是被申请人通过香港协励行（Speed　Fair Co. Hong Kong）向代理地区提供了申请人。

5.被申请人违反"独售协议"应向申请人赔偿损失的实际数额的计算方法是参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（下称"解答"）第四条第一项的规定。该项规定："以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。"申请人认为本案应适用"解答"第四条第一项，理由是：第一，都涉及产品的销售问题，本案涉及的是产品独家专销权问题，"解答"中涉及的是专利产品的销售问题；第二，在销售时都要经过权利人许可，否则就构成专利侵权或侵犯独家专销权；第三，侵权后果是一样的，都是使权利人的产品销售额不断下降。

被申请人在庭审后提出的补充意见如下：

1.关于"申请人设计的产品"一说。申请人在申请书中称XSP-1、XSP-2型产品是其设计的，后又改称只是上述产品中的"单目头"和"灯罩"是其设计的。令人疑惑其究竟要求保护何物。需要指出的是，XSP-1和XSP-2型产品是被申请人从1975年就开始研制的产品，有当时的全套图纸、资料、工艺文件及设计的全部原始数据。在1980年5月13日和1981年10月6日，被申请人对上述产品的"单目头部装"外形及相关零件和"底座部装"中的"灯罩"等零件的外观又作了某些改动。本案发生的依据是

"独售协议"，就必须依据"独售协议"所规定的内容来判断。"独售协议"第6条D项明确规定：申请人设计的显微镜、体视显微镜或部件应以书面确认。申请人始终拿不出"独售协议"约定的一份确认书来证明所称产品是其设计的，在庭审中，也拿不出所称产品的任何设计图纸及基本数据。申请人所指的1981年5月、1982年6月的协议与被申请人无关，1986年5月的协议在"独售协议"签订后失效，申请人以这三份协议来证明所称产品是其设计的主张，显然不能成立。

2.关于"因质量问题停止购买产品"一说。"独售协议"已于1994年10月20日圆满履行到期，因双方未能续签而自动终止，关于这一点从早在1994年4月开始双方就开始洽谈续签事宜可以证实。如按申请人所说"独售协议"已自动延期五年，那么"3.25"纪要之后未发生新的产品质量问题，此点可由申请人连签三份合同向被申请人购买12，950台显微镜这一事实可以证明。既然无质量问题，申请人无故停止购买被申请人产品，只能被视为无故终止合同的违约行为，申请人应承担违约责任。

（三）关于"被申请人销售产品"一说。申请人声称被申请人在1995年初至1997年期间销售了其曾代理的产品到代理地区，却又拿不出任何证据。申请人提供的几张香港协励行的商品发票和所谓Leica生产的Gemini产品相似的依据，众所周知，Leica是世界最大的光学仪器公司，其设计生产销售的产品完全不能证明被申请人向代理地区销售了代理产品的事实。需要指出的，"独售协议"终止两年后被申请人本可以不受"独售协议"第3条的约束对外销售产品，但被申请人至今仍然未向"独售协议"原代理地区销售过原代理产品。本案不涉及专利纠纷，不应按照审理专利纠纷的意见来处理。申请人在申请书中任意曲解"独售协议"第6条C项与第2条D项的内容。

此外，被申请人还对申请人迟于仲裁庭规定的补充材料截止时间提交材料和申请人要求再次开庭提出异议。

二、裁决

基于以上事实和理由，仲裁庭裁决如下：

1.驳回申请人要求被申请人支付罚款204，499.73美元的仲裁请求。

2.驳回申请人要求被申请人支付罚款169，396.13美元的仲裁请求。

3.本案仲裁费用由申请人承担。

本裁决为终局裁决。

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（责任编辑：中大编辑）