物业管理师

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关于物管立法若干问题的思考

中国物业管理20几岁了，一个新生事物从无到有、从发韧于南海边的深圳到走向全国遍地开花，不仅推进了中国城市的文明化进程，配合了政府的改革和经济建设，更重要的是，为中国人带来了一种全新的生活方式，对老百姓而言，就是生活质量得到了实实在在的提高。这一切均让人有充足的理由相信物业管理的前景会更加美好！但是，当我们换一个角度看问题时，却听到了很多不和谐的声音，最明显的事实就是物业管理最根本的受益者——老百姓日益不满，表现在投诉的比例急剧上升（据统计，在国人的各类投诉中，对物业管理的投诉占到房地产投诉的一半以上）。“存在的就是合理的”，这是中国物业管理行业“摸着石头过河”的成长特性所决定的，也符合一般事物发展的客观规律。随着社会的不断发展，各种层面上的因素日趋成熟，物业管理立法政策的出台，将使物业管理从混沌走向有序！我国物业管理法律政策的框架体系，是在没有国家大法的情况下，由为数不多的行业性、地方性法规政策组成的不完整结构。未来的发展趋势将是在对合理存在的“不合理状况”进行不断完善和修订的过程中，走向理想的“法治境界”。

（一）业主委员会的法律地位

业主委员会是代表全体业主（而非部分或个别业主）利益的公推民意组织。而“公推民意”所表明的是，业主委员会必须经业主大会依法选举产生，并在业主大会的授权和监督下运作。但是，业主委员会是个常设机构，而业主大会却是个非常设性组织。它们之间的关系，可以用人大与其常委会作比较。既然人大常委会乃一机关团体法人，则业主委员会亦应作为一法人单位。

从业主委员会的职能分类来看，它同时具备对内和对外两类职能：对内，它负责调查、收集“民意”，拟订业主公约，协调业主间的关系，并在业主公约经业主大会通告后组织实施；对外，它负责选择物管公司，并与之签订或续订、修订物业管理合同，当对方严重违约时，辞退物管公司，并与之谈判、交涉善后事宜，甚至与之进行诉讼。此外，业主委员会还负有代表全体业主管理公共物业（如车库、会所、营业用房以及物业管理有关基金）的职能。

因此不难看出，业主委员会是一个具备人、财、物各种权能的常设性民意组织，完全具备社团法人的构成要件，应当进行法定的登记注册，使其“名正而言顺”，发挥其应有的社会功能。

（二）如何定义业主

“业主”一说过于泛泛，有失精准。建国初期的土改中划成份有“小业主”一项，但与这里说的业主显然不是一码事。

这里所谓的业主，实指一定物业管理区域范围内的房产所有人或使用人。之所以在所有人之外还加上使用人，主要是考虑到一些较长期或较为固定的租住或借住情况。此时，所谓的“业主”，已不在于强调法律上的所有权，而主要考虑的是物业管理的管理服务相对人。因为物业管理服务的对象既包括物（房屋及附属设施、设备、场所等），又包括人——即相对人，这个“相对人”，除重点应予关照的“常住户”以外，还包括在物业区域内常住生活、工作的人以及临时来访的外人等。为使物业管理的相对人不致出现事实上或长时期的缺位，应将符合一定条件的“长租户”纳入这里定义的“业主”范畴里来。

（三）物业管理协会代表谁 中大网校

目前多数情况是，物管企业附属或派生于房地产开发企业，相应地，所谓“物业管理协会”实为“房地产开发企业协会”的分支机构或派生物。

究其实而名之，则该协会的全称应为“物业管理企业协会”，而非物管企业与业主间的协调机构。如要综合代表各市、区、县业主委员会的集体利益，那就只能依靠政府主管部门的协调或另组代表机构。为平衡计，也为促进物管行业的社会化、专业化，建议有条件的地方可组织地区性的“业主委员会协会”或“业主委员会联合会”。

（四）“安保”和“公安”的差异

公安工作是基于国家权力或社会公权力的一种具有普适性和强制力的政府活动，而物业管理的安保工作则是基于业主的委托、授权而进行的一种服务性的专业化的群众或民间自治行为。公安工作严格按照国家有关法律、法规进行，而物业管理的安保工作则主要根据物管合同的授权行事。当然，这种授权不得超越甚或有违法律、法规及社会公德良俗。另外，安保工作既然是一种局域性的群众自治行为，其权能应限于公司个人或集体的自治、自为、自卫的范畴。例如，保安个人或物管公司对于辖区的治安或刑事违法事件，顶多也就是制止或扭送公安机关，而不能够自行裁处。

那么，什么是安保工作应当承担责任的“临界点”？一般说来，是指物管公司因安保工作失职而应负的经济赔偿责任范围。我认为也只能是按照物管合同的约定和地方性法规及有关的行业规范的规定来确定。这更应当是一个个别性和实践性的问题。

（五）停车场的收费与产权

一般而言，停车场收取的费用应属看管费与占位费之混合费用。为方便起见，这里将讨论范围限定在纯商品物业小区。

停车场的土地及建设费用已由开发商计入小区的开发成本，从而由购房人分摊在购房价款中了。因此，作为小区或物业公共配套设施，停车场的停车位产权应为全体业主共同共有。那么，又何来占位费一说？这是因为停车位资源的稀缺性和异质性所引致的，因为存在着“共有资源而不能公平共享”的矛盾，而占位费之说正是用来平衡这一矛盾的。

假如把停车场收的费定性为看管费的话，既然是要有人去“看”或“管”的，自应按例取酬。相应地，既是收取了看管费，也当然应当承担因看管不善而造成的车辆遗失或损坏的赔偿责任。至于具体的操作性细节，都应当在物管合同及停车场使用管理规定中加以明确。

（六）如何对付严重违规业主

针对这种虽属少数但也时常会发生的情况，政府有关行政主管部门应积极督导并支持业主委员会在拟订业主公约时，写有全体业主都有义务配合合法聘请的物管公司的工作，并按规定缴纳约定的管理服务费用。看来，也只能做到这样的“柔性”规定了。

对于少数或个别业主的违规行为，如属于物管合同范围内的违约行为，物管公司根据业主委员会代表全体业主所做的合同授权，自己加以制止和告诫；如属较为严重的治安违法行为甚至犯罪行为，经告诫无效或无力制止的，物管公司应当立即向公安机关报案并积极做好力所能及的控制及补救工作，或为自身利益依法提起诉讼。

那么，能不能在业主公约或物管合同中设计“刚性条款”？我以为，这于法无据，于理难行。

（七）物管收费的价格确定

要使收费与服务相适应，就得靠业主委员会的素质与经验的提升，同时，政府行业主管部门应积极督导合同双方在订立和履行合同时恪守公平诚信原则。具体讲，是要尽量将合同及附件条款订得明确细密，必要时可约定合同及其附件条款的变更修订条件及程序。也就是说，业主无权单方面做出增添或削减管理项目的合同修订。

当然，如果双方就有关合同的变更事项达成共识，那么，随着管理项目及要求的变更，其费用标准的修订自是其中应有之义，也就不会单独构成问题了。

（八）如何“辞退”、可否“自管”

在以下情况时，业主委员会应有权单方面决定终止合同，辞退物管企业：1、物管企业严重违约，拖欠服务或越权管理，造成物业区域公共秩序或财产利益的广泛或较大损失；2、物管企业经营不善，严重亏损，继续履行物管合同已无可能；3、物管企业擅自将自己的合同义务转委托；4、物管企业擅自挪用物业管理基金或其他预收费用款项；5、物管企业滥用物业配套设施牟取利益（如租借、出售、超负荷使用、不妥善养护等）。

根据有关行政规章、政策，我国现实行的是专业化、社会化的物业管理模式，也就意味着排斥业主自治管理模式，所以业主委员会在辞退原物管企业后，必须另聘合格物管企业接替管理，而不得自行直接管理物业。至于说业主委员会是否可以自组物管企业，因业主委员会属业主群众的自治性社团法人的非赢利性质，自不合适。况且业主大会作为其权力来源，也难以给它这样的授权。

至于说到新旧物管企业之间的交接关系，我认为，这两者之间本无直接的交接关系，而是各自与业主委员会发生“交”或“接”的关系，如有可能与必要，业主委员会也可以委托拟聘的新企业代自己去和旧企业进行交接。这与所谓“新旧企业间”的交接完全是两码事，不可混为一谈。

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