物业管理师

为了帮助考生复习2011年物业管理师考试中物业管理基本制度与政策这门学科，此处特地整理编辑2011物业管理师考试物业管理基本制度与政策辅导资料，希望可以对参加2011年物业管理师考试的各位同学有所帮助！

物业管理需要法律的利剑

业主对自己的住宅实行自我管理，是中国改革开放30年来老百姓生活中最重大的变化之一。但在自我管理的舞台上，目前还有点杂乱无章。上海不少新建的住宅小区，物业几乎都呈“早衰”的状态。其主要表现在：

其一，乱搭建。无论是上千万元一幢的豪宅还是几十万元一套的普通商品住宅，违法搭建十分普遍。此外，装修时擅自墙上开洞装窗、改变空调位置、乱装晾衣架、封闭阳台比比皆是。最近皋兰路上的一幢老洋房为了出租，围墙大门从4米拓宽成8米。城管执法人员来责令停工，但等城管一走，照样施工。由于执法没有约束力，今天你搭阳光房，明天我建养鱼池，违法搭建越来越多。

其二，乱停车。笔者居住的小区每家有两个车位。但有个别业主为了私利，偏偏要在公共通道上停车。有的业主本来守规矩的，但心态有点不平衡，既然你占了便宜，我干吗要吃亏？就这样，原先宽敞的小区公共车道逐渐变成了私家停车位。很多小区白天看起来很不错，一到晚上就成了无序的停车场。

其三，乱种植。住宅小区的绿化是专业人员设计的，但有的业主为了自己的喜好，在自家房前的公共绿地上擅自种植，使绿化风格很不协调。有些业主甚至利用小区公共绿地种蔬菜，真让人哭笑不得。

之所以出现这些情况，我认为主要在于有关部门对物业管理的定位不当、管理粗放。

政府颁发物业管理条例是寄希望业主自我民主管理，但中国的文化历来缺乏自我管理的传统。业主维权是需要付出巨大成本的，而中国现在的文化、经济条件距离自我管理还有相当的距离。法规滞后，缺乏可操作性，无法可依，是导致三乱的根本原因。如果开发商在房子出售时就详细规定业主的合同义务，如果法规规定了业主的法定义务，当业主违约时有职能机构行使起诉权，情况就会有所改观。人性的弱点光靠道德无法约束，必须要有惩罚性的法律做后盾。即便发达国家，也需要法规来约束人民。笔者有朋友在斯德哥尔摩郊外买了幢别墅，式样是规定好的，外墙的颜色也是规定的，甚至涂料须采用花粉做原材料也在购房时予以明文规定。没有一个购房业主胆敢擅自妄为，因为那将付出沉重代价。

这些年来，中国的物业硬件越来越好，但软件配套远远没有跟上。物业权利，不仅仅是公民个人的权利，也是一种公共权利。乱搭建、乱停车，乱种植，说透彻点，是对全体业主财产权利的盗窃，也是对遵纪守法业主的精神侮辱。整治三乱，光靠市民自我管理是无法做到的。社会现状呼唤政府应该早日出台具有可操作性、有经济处罚和民事制裁相结合的规章之利剑来根治物业管理的“三乱”。

物业服务合同法律属性之新解

物业服务合同是反映区分所有建筑物管理的民事合同，它是一种特殊的服务合同。较之其他合同，在诸多方面有着自己的特殊之处，但在理论和实务中，学者和法官对此并没有引起相应的注意。物业服务合同由于其服务内容、服务方式的特殊性，虽然和其他类型合同具备很多相似的特征，但是又绝不同于《合同法》里已有的有名合同。众所周知，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》和其他法律、法规并没有对物业服务合同确定特定的名称和设有相应规范， 如在《中华人民共和国合同法》中只规定买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同等十五种有名合同。2003年国务院颁布的《物业管理条例》明确提出了“物业服务合同”的概念，而在此之前，在谈到物业管理人和业主及使用人为物业管理活动签订的合同时，多是用的“物业管理合同”或者“物业管理委托合同”，也有称之为“物业管理服务合同”。因此， 物业服务合同属于无名合同。本文认为，物业服务合同是一类新型的无名合同，它的新型性主要体现在合同主体、合同主给付义务及合同的客体三个方面。

（一）合同主体具特殊性

就物业服务合同主体而言，作为主体一方的物业服务企业属于新兴的第三产业，它实行自主经营、自负盈亏，是独立的企业法人。物业服务企业按资金、专业人员配备及受托管理物业规模的不同，可分为一、二、三级。物业服务合同的另一方主体是物业管理区的业主团体，业主团体是通过其代表机构业主委员会与物业服务企业订立物业服务合同的。业主委员会是物业管理区域内代表业主团体对物业实施自治管理的组织，这种组织在法律上也是一种创新。

（二）合同双方权利义务具特殊性

物业服务合同双方的权利义务内容也内含新意。其内容和要求在物业服务合同中有明确规定，物业服务企业有义务按时按质提供这些服务。一般公共服务是以合同中确认的价格向所有业主征收费用的。

具体到物业服务合同所设定的主要给付义务，从物业管理者角度言，一般有以下两个方面：

1、物的管理，系指对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物的管理，原则上以建筑物的共有部分为限。

2、人的管理及服务，人的管理系指对区分所有人群群居生活关系所为之社区管理，其对象不外以居住于建筑物上的人为限，凡出入区分建筑物的人的行为，均应纳入，内容一般为对建筑物不当毁损的管理、对建筑物不当使用的管理及对生活妨害秩序的管理。[i]

从物业管理关系的主要给付义务来看，物业管理团体提供的服务既有对物业共有部分的狭义上的管理，又有对共有物业设施的维修、保养；既有有关机械设施的购买、更换，又有对居住环境的安全维护；其涉及到若干有名合同和无名合同的内容，主要有雇佣合同、保管合同、租赁合同、承揽合同、委托合同等等。就此而言，物业服务合同的性质应该既不是现行法中所规定的任一类型的有名合同，也不是简单的一般所谓的无名合同，而是一种新型类型结合合同。

（三）物业服务合同标的和内容的特殊性

依据建筑物区分所有权理论，物业服务的实质是区分所有建筑物的管理，所管理的对象主要是区分所有建筑物，物业服务合同的标的还包括：物业服务区域内的公共秩序、环境、气氛、形象、业主作为集专有权人、共有权人、管理团体成员三重身份于一体的行为等。它是具有相关资格的企业依法律和约定提供的集管理与劳务于一体的综合性专业服务。主要包括：住宅共有部位、共用设备的使用管理、维修和更新；物业管理区域内公共设施的使用管理、维修和更新；电梯、水泵等房屋设备的运行服务；保洁保安服务；物业维修、更新费用的帐务管理；物业档案资料保管；依合同约定对住宅的自用部位和自用设备进行维修、更新等。

（四）物业服务合同蕴含着当事人的委托信任关系。 （中大网校β

物业管理公司依与业主形成的契约，为业主处理建筑物的管理与维修等工作，业主为其提供费用，物业管理公司管理活动的法律后果则由业主承担。物业管理活动的这一运作过程包含了业主的委托及对物业管理公司管理硬件及软件的充分信任。

故鉴于物业管理合同的特殊性，我们可以得出物业服务合同是一类新型无名合同的结论。

综上所述，笔者建议在立法中将物业服务合同典型化（即有名化），以适应审判实践的需要。合同法的历史就是非典型合同不断地变成典型合同的过程。[ii]故建议在立法中将其作为一个典型合同来规定。这样，既能节约缔约成本，加强对双方当事人的保护，又能在出现纠纷时，准确地进行法律适用，从而促进物业管理企业朝着法制化的方向健康发展。

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