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D5　法律证据的本质和规则

证据法律决定证据能否被法庭采信。为此，证据必须符合许多规定和限制。证据最基本的原则是相关性，即证据使得诉讼所要解决的事项接近于事实。
5.1常见的证据种类
5.1.1实物证据
实物证据是指存在或特性是相关且实质的证据，它通常直接与案件当中的活动有关。某个行为所依据的合同是实物证据，既能证明合同的条款，也能证明已由被告执行。如果该合同由颤抖的手写就，那么，它就相应地表明书写者在执行时是被胁迫的。证明实物证据或其他证据确实如其所要证明的那样，就叫做证实。实物证据可以通过三种途径来证实：唯一对象、成为唯一对象或建立—条保管链（chain of custody）。
5.1.2论证证据
论证证据正如其名称所暗示的，它论证或展示了一个证人的证言。当证据公允且准确地反映了证言时，它就是可接受的，并且是无可辩驳的。典型的论证证据有地图、某个事件的现场示意图、动画等。由于论证证据的目的是展示证言，它要由证言证人予以证实。该证人一般要指出图示中的显著特征，并声明该证据公允且准确地反映了他在某个特定场合的所见或所闻，比如，在示意图中人或物的位置。
5.1.3 实验证据
实验证据是在法庭之外或当庭进行的实验的结果。该实验在与事发现场类似的环境中进行。
5.1.4 文件证据
文件证据通常是实物证据的一种，比如，合同是用来证明其条款的。当文件被以这种方式使用时，它也需要被指认它的证人所证实，或者由建立其保管链的全部证人所指认。然而，由于文件证据包含人类语言，并且由于习惯法的演进，文件证据具有其他形式的实物证据所没有的特殊问题，比如，传闻（hearsay）。因此，在对待文件证据时，不妨首先考虑以下四个问题：
是否口头证据（oral evidence）；
是否最优证据（best evidence）；
是否需要证实；
是否传闻证据。
口头证据规则（oral evidence rule）禁止接受其他证据来改变书面协议的条款。另外，有些文件，比如，经过认证的公开文件的复印件、官方文件、报纸、期刊、贸易名录、商业记录的保管证书和某些商业文书及其相关文件，在某种程度上被法律认为是自证的（self—authenticating）。最佳证据规则（best evidence rule）规定，在提交书面证据时，除非有充分的证据说明原始文件无法找到，否则，不能用复印件代替原始文件。
5.1.5证言证据
证言证据是证据的一种最基本形式，而且无须其他形式的证据作为其可接受性的前提条件。它包括有证明力的证人在法庭上所说的话。一般地，一个有证明力的证人必须满足以下四个条件：
必须在理解其作证行为的基础上宣誓；
必须对证言证明的对象有亲身的了解；
必须记住其感知到的；
必须能表达出其感知到的。
5.1.6 数字或电子证据
数字或电子证据越来越被法庭采用，比如电子邮件、数字照片、文字文档、电子表格及数据库等。 电子证据的打印件已被认为是原件。
5.1.7 科学证据
科学证据是由实验、化学分析或其他试验等专业科学技术提供的证据。
5.1.8传闻证据
传闻证据是法庭辩论时由证人之外的人提供的陈述证据。它被用来证实陈述的真实性。陈述可以是言辞或代替言辞的演示。 一般地，法庭是不接受传闻证据的。在分析某个可能的传闻证据时，首先要确认某个陈述是不是传闻证据。如果是，还要确定该传闻是否符合传闻规则的某种例外情况。
如果庭外陈述证据是用来证明某事物的存在、而不是该事物的内容，那么该陈述证据就不是传闻。某个陈述是不是传闻取决于为何被提交。如果某个陈述有可能被用作传闻证据，且有另一个非传闻目的，在符合限制条件的前提下，是可以被接受的。
5.1.9 环境证据
环境证据是间接证据。它表明主要事实的存在性，但本身并不能证明该事实存在。比如，指纹和DNA样本。
5.1.10 其他几种常见证据形式
在实务中还有以下几种证据的称谓：
直接证据（direct evidence）。无须依赖假设或推论就能成立的证据。
依情况而定的证据（circumstantial evidence）。证明中间事实的间接证据，该中间事实可以推论出对争议中的问题来说是重要的首要事实。
结论性证据（conclusive evidence）。强有力的证据，以至于无须其他证据支持就能得出唯一合理的结论。
强化证据（corroborative evidence）。支持其他证据的证据，比如，第二位证人的证言可以强化第一位证人的证言。
5.2证据的规则
5.2.1可接受性的一般规则
可接受性的基本前提是相关（relevance）、实质（materiality）和有证明力（competence）。通常，如果证据是相关的、实质的和有证明力的，并且未被某项排斥性法律规则所禁止，那么，该证据就是可接受的。
如果证据在或多或少地有可能证实或否定其提供的事实方面在道理上有任何倾向性，那么，它就是相关的。相关并不意味着某个证据的特定项目必须使其提供的事实一定确定，甚至更不确定，但它必须倾向于增强其提供的事实的可信性。衡量证据是事实的发现人的责任，虽然证据的某个部分自身可能是不充分的，但是，除非被某项排斥性规则所禁止或不具有证明力，那么，它仍然是可接受的。
如果证据是用来证明案件中的事实，它就是实质性的。在证据规则中，实质性是包括在相关性的概念中的。
如果证据满足可靠性的某些传统要求，它就是有证明力的。
另外，用来证明某个相关和实质性的事实的证据，不一定对于另一个目的也是可接受的。
5.2.2法庭调查的形式
在法庭直接调查（direct examination）中，律师不能进行诱导式提问。法庭直接调查是由律师传唤证人来验证其关心的事项，该律师是该事项的第一质询方（the first party to inquire）。诱导式问题是指暗示（启发）答案的问题，或者，以律师的词句代替证人的词句。要求回答“是”或“否”的问题不一定就是诱导式问题。但是，如果这些问题形成某种模式，诱导证人的证言过程，或者使证人采纳律师的描述，那么这些问题就是诱导式的。
诱导式问题的另一面就是叙事式回答。要求证人脱离具体问题而讲述一个故事的提问剥夺了法庭调查中对手在证人说出某些不可接受的证言之前提出反对（objection）的机会。
“诱导式”和“叙事式”规则的缺陷是，如果它们被宽泛地理解，则有可能完全禁止任何有意义的解释。
在法庭交叉调查（cross examination）时，诱导式问题一般是允许的，并且经常是必要或期望的，但是，不允许骚扰证人。
法庭交叉调查只能质询法庭直接调查提出的问题，包括其可信性。如果法庭交叉调查人偏离到一个新领域，为了使事实的说明更充分，法官有权允许这样做。
5.2.3 发表意见规则
证人被要求回答他们看到、听到、感觉到、闻到或尝到的事物，一般禁止其发表意见或作结论。但是，法院已经缓和了针对发表意见的规则，以利于证据的获得。一般地，如果某人不是以专家的身份作证，他可以被允许以意见的形式发表证言，只要该意见是合理地基于其理解，并对理解其证词有帮助。另外，发表意见的有证明力的证人在某些问题上表达的意见是被法规、成文法或习惯法所特别允许的。
5.2.4信任或不信任某位证人
在证人被质询之前，他是不受信任的。法庭辩论的任何一方均可以在任何时候质询任何证人。传统上，可以在九个方面质询某个证人的可信性。其中， 前四个是关乎证明力的要求的，它们分别是：
证人明确地知道任何违反其誓词的行为均会带来严重的后果；
证人理解事物的质量和能力；
证人记忆的能力；
证人表述其所理解的事物的准确性。
另外五种考验其可信性的方式是试图证明证人有：
偏见、利益关系或受贿；
某些特定的刑事犯罪行为；
以往的不良行为；
以往的与证言不一致的言论；
不诚实的品性。
5.2.5特权
证据性特权（evidentiary privileges）是某些人拥有的拒绝提供证据或禁止对他们不利的证据被提交的权利：特权与通行的规则相抵触，这些规则要求每个公民均有义务在司法程序中提交证据，所有相关和有证明力的证据均是可接受的。特权妨碍司法体系的基本职能——寻求真相。为此，特权仅当服务于重要的利益或关系时才存在，并被严格地在司法过程中被法院解释。特权的种类很少增加。
因为特权是为了维护私有或公共利益的保密性，而且是不受欢迎的，它们可以被受其保护的个人或实体放弃。有权放弃特权的人称作特权持有人。
常见的特权有：
针对自证有罪的特权；
律师——客户特权；
医生——患者特权：
牧师——忏悔者特权；
官方情报特权；
情报提供者特权；
商业保密特权；
新闻工作者特权。
5.2.6假设
假设本身不是证据，但是，如果没有取得反驳该假设的证据，且该假设依据的基本事实的存在性已被确立，该假设就被认为是成立的，辩论双方必须把该假设当作事实。
5.2.7排他性规则
排他性规则禁止接受其效力受到潜在偏见影响的证据。然而，内部审计师不必拘泥于这类门槛。
5.3审计证据
审计师基于其证据对财务系统和信息出具证据。获取这些证据的程序取决于被审计的系统、所需证据的种类、将其用于达成审计目标的方法：以及可依赖程度。审计师应当选取最适当的审计程序，包括：
函证；
观察；
重计算；
重执行；
问询；
检查；
监看。
审计证据的种类包括：
观察业务流程和实物是否存在，例如，经营活动、资产以及信息系统的功能；
归档审计证据，例如，提取的数据、交易记录、发票、活动和控制日志、系统开发文档；
声明，例如，书面政策和业务流程、系统流程图、书面或口头表述；
分析，例如，比较、模拟、计算和合理性分析（包括标杆比较和差错率比较）。
合格的证据应当：
有证明力、充分并且与审计结论相关；
客观；
被存档；
包含尽可能多的样本；
使用适当的抽样方法；
及时。

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【典型试题】
1.传闻
a.不能构成法庭陈述的证据。
b.是口头或非口头陈述证据。
c.是可接受的，但不是可确认的。
d.是可确认的，但不是可接受的。
『正确答案』b
『解题思路』
a.不正确。传闻可以是在不相关的庭审或听证中作出的陈述。
b.正确。传闻可以是口头或非口头陈述证据，比如言辞或代替言辞的演示（表演或肢体语言）。
c.不正确。 根据发现规则，任何是可接受的证据，必然是可确认的。
d.不正确。传闻只有在与待决事项相关时，才是可确认的。如果各种例外情况都不适用，那么它就是可接受的。
2.在与库存管理人员的面谈中，内部审计师了解到，销售人员经常未经销售副总经理批准就订货。而且，详细测试也表明备品配件的采购订单没有书面批准。详细测试
是获取以下哪种证据的一个好例子?
a.间接证据。
b.依情况而定的证据。
c.强化证据。
d.主观证据。
『正确答案』c
『解题思路』
a.不正确。详细测试提供了直接证据，表明采购订单没有获得书面批准。
b.不正确。根据“依情况而定的证据”的定义，其属于间接证据。
c.正确。详细测试获得的证据为强化证据，可以补充和证实其他证据。
d.不正确。主观证据是意见性的，不可以作为得出审计结论的证据。

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（责任编辑：中大编辑）

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