注册会计师

第七节 担保物权

抵押权

【解释】所谓抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人“不转移”对财产的占有(动产、不动产均可抵押)，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产或称抵押物。

(一)抵押合同

1.设立抵押权，当事人应当采取“书面形式”订立抵押合同。

【相关链接】当事人应当采取“书面形式”订立质押合同。

2.订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权“直接”归债权人所有;但该“流押条款”的无效不影响抵押合同其他条款的效力。(2013年案例分析题)

【解释】禁止“流押条款”的目的在于防范道德风险：如果抵押人是债务人，抵押人(债务人)可能故意拒不清偿债务，从而变相地将抵押物卖给债权人。

【相关链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有，但“流质条款”的无效不影响质押合同其他部分的效力。(2012年多选题)

(二)抵押物

1.禁止抵押的财产

(1)土地所有权;

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

2.房地一体原则

(1)城市房地产

①以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

②以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

(2)农村集体土地

①乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押。

②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

3.土地承包经营权

《物权法》缩小了土地承包经营权的可抵押范围，将“家庭土地承包经营权”排除在外，只允许以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“荒地”等土地承包经营权作为抵押财产。

(三)抵押权的设立

1.登记生效

(1)建筑物和其他土地附着物;

(2)建设用地使用权;

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(4)正在建造的建筑物。

2.登记对抗

当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。(2010年案例分析题、2013年案例分析题)

(四)抵押担保的范围

1.抵押担保的债权范围

抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

2.抵押物的范围

(1)以登记为准

抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

(2)新增的不动产

①城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

②建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。对该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。(2008年案例分析题、2013年案例分析题)

(3)从物

抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

(4)孳息

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孽息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押权人所收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。

(5)添附

抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

3.物上代位性

(1)担保期间，抵押物毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。(2008年案例分析题)

(2)抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。

(五)抵押物的处分

1.抵押物的转让

(1)抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

(2)抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

2.抵押物的出租(P57)(2010年案例分析题)

抵押权设定之后，由于抵押物仍归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。当同一物上既存在抵押权又存在租赁关系时，如同“买卖不破租赁”，我国物权法律制度亦确立了“抵押不破租赁”的规则，即“在后抵押不破在先租赁”。考生应区分两种情况：

(1)订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

(2)抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

(六)抵押权的实现

1.抵押权的行使

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

2.抵押物拍卖价款的清偿顺序

(1)实现抵押权的费用;

(2)主债权的利息;

(3)主债权。

3.土地出让金优先于抵押权

拍卖“划拨”的国有土地使用权所得的价款，应当首先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。

4.不可分性

(1)主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

(2)主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。

(3)主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可“主债务人”转让债务未经抵押人“书面同意”时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

(4)抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

(5)抵押物“部分”灭失，残存部分仍担保债权之全部。

5.抵押权的保全

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

(七)物权重合

1.同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序

(1)不动产

按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。

(2)动产

①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

②抵押权已登记的先于未登记的受偿;

③抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。

2.抵押权顺位的变更

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人“书面同意”，不得对其他抵押权人产生不利影响。

3.放弃抵押权

主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

(八)浮动抵押和最高额抵押

1.动产的浮动抵押(2010年多选题)

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

(1)浮动抵押仅限于特定的主体，即企业、个体工商户、农业生产经营者。

(2)浮动抵押仅限于动产。

(3)浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。并且，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中“已支付合理价款”并“取得”抵押财产的买受人。

(4)抵押权的实现只能针对“确定”的财产，在下列情形发生时，应“确定”抵押财产：

①债务履行期限届满，债权未实现;

②抵押人被宣告破产或者被撤销;

③当事人约定的实现抵押权的情形;

④严重影响债权实现的其他情形。

2.最高额抵押

(1)最高额抵押的概念

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

(2)债权的确定

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

①约定的债权确定期间届满;

②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;

③新的债权不可能发生;

④抵押财产被查封、扣押;

⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

⑥法律规定债权确定的其他情形。

(3)最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

(4)最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

质权

(一)质权的设立

1.动产质押：交付设立

动产质权自质物“移交”给质权人占有时设立。

2.权利质押：登记(交付)设立

(1)证券权利

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

(2)基金份额与股权

以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

(3)知识产权

以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的“财产权”出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

(4)应收账款

以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构。

(二)对质物的处分

1.“质权人”对质物处分的限制

(1)质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

(2)质权人在质权存续期间，未经出质人同意，进行转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

2.“出质人”对质物处分的限制

(1)基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

(2)知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。(2009年案例分析题)

(3)应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

(三)质权人的保管义务

1.质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善“致使”质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。(2013年单选题)

2.质权人的行为“可能致使”质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

3.因“不能归责于质权人的事由”可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权****利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

留置权

1.留置权的性质

(1)留置权属于法定的担保物权，只要具备法定要件，债权人就可以依法行使留置权。但是，当事人可以通过合同约定事先排除留置权的适用。

(2)同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

2.留置权的适用范围

留置权的适用范围不仅仅局限于合同关系，其他法律关系(如不当得利、无因管理)也可以产生留置权。

3.留置权的成立要件

(1)债权人“合法占有”债务人的“动产”

(2)债权已届清偿期

(3)动产的占有与债权属于同一法律关系

债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。但是，企业之间留置的除外。

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（责任编辑：xy）

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