四、质押

（一）质押概述

2．质押与抵押的区别。（掌握）
 
（1）担保物的种类不同。抵押物的范围比较广泛，一般都是不动产。而质押物一般仅限于动产和财产权利，

（2）是否转移占有权不同。抵押人对抵押物的占有权不发生转移，仅是将该物的交换价值提供给抵押权人。质押是转移质押物占有权的一种担保方式。

（3）登记手续不同。考虑到抵押物的占有权不发生转移，〈担保法〉设立了抵押物登记制度。质押中，由于移交质物本身已经具有了公示的功能，一般不必登记。
 
（4）设置次数不同。在抵押担保中，可以在同一担保物上设置两个以上的抵押权。在质押担保中，一物只能设立一个质押权。

（5）收取孳息不同。抵押人在抵押期间可以收取抵押物的孳息，质权人对质物享有占有权和收益权。

3．质押的种类。质押分为动产质押和权利质押两种。

4、质押合同的生效。（掌握）   

（1）交付生效。动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

（2）登记生效。〈担保法〉以股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的。自登记之日起生效。

（3）记载生效。以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

（4）出质人逾期移交质物，质权人接受质物予以占有的，质权合同自质权人实际接受质物时生效；质权人若在质押合同订立前已经占有质物的，不是以实际占有而生效，应当在质押合同书面订立时生效。

如果在质押合同中约定，由出质人代质权人占有质物的，视为质押合同不生效，因为质押物没有发生转移并由质权人占有，应看作质押合同没有生效。

（二）动产质押   （掌握）

1．动产质押当事人。

（1）出质人。出质人必须是质物的所有人或有权处分人，无权处分人是不能作为出质人的。如果出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

（2）质权人。质权人是质押合同的权利方，享有占有质物和优先受偿的权利。但是，法律禁止当事人之间有关流质的约定。

2、动产质押担保的债权范围包括原债权、利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。动产质权所担保的债权范围包括质物保管费用在内，而抵押权担保的债权则不需要包括抵押物的保管费用。

动产质押标的物的范围，是债务人或者第三人移交债权人占有的动产。就动产标的物的效力范围来说，它及于质物的从物、孳息和代位物等。
 
3．质权人与出质人的主要权利义务。质权人负有妥善保管质物的义务。

质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议，将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿担保债权或者向第三人提存。

〈三〉权利质押   （掌握）

（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。汇票、本票、支票总称为票据。

（2）股份、股票。

（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。

（4）依法可以质押的其他权利。这些权利包括公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权。

2．债权质押分为一般的债权质押和证券债权质押。一般的债权质押的设定，应由质权人与出质人订立书面的质押合同。质权自质押合同生款时成立。如果有债权证书，应当向质权人交付债权证书。实践中，双方没有订立书面的质押合同，但已交付债权证书的，也应当认定质押关系存在。债权质押设定后，出质人和质权人应当将债权设置的事实通知第三债务人，否则，不具有对抗第三人的效力。

在以债权出质时，应当通知第三债务人，出质人未经质权人同意，不得接受债务人的清偿，也不得作出使出质债权消灭或者变更的行为。当债权质权受到侵害时，质权人享有救挤权。

3．票据质押。票据质押合同生效的条件有两个，即签订书面质押合同和转移权利凭证。
 
4．股权质押。

（1）股票质押，应当以书面的的方式进行，并且要办理出质登记。

（2）股份质押。股东可以向作为债权人的同一公司中的其他股东设定股权质押，但如果股东向同一公司以外的其他债权人提供股权质押时，必须得到全体股东过半数以上的同意，而且该决议必须以股东会议决议的方式作出；如果得不到全体股东过半数以上的同意，要求出质的股东可以要求其他的股东购买其股份，如果其他的股东拒绝购买，则视为同意出质。

5．知识产权质押。应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

五、留置    （掌握）

〈一〉留置的概念和特征

留置指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置具有以下显著特征；

1．成立上的法定性。

2．财产占有的事先性。

3．留置物与债权的关联性。

〈二〉留置权成立的条件

1．债权人依照合同占有债务人的动产。

2．债权已届清偿期，而债务人不履行债务。

3．债权人履行了自己的主债务，即工作、运输任务以及保管、行纪行为。且债权人没有先给付义务。

4．不违反法律规定和公序良俗。

（三）留置权的范围有保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同。

（四）留置权的期限

债权人留置财产后，须给债务人一定的宽限期履行债务，该期限不少于两个月。若债权人确定或与债务人约定的宽限期不足两个月，则该期限无效，应以法律规定的两个月执行。债权人事先未进行此催告，则不得实现其留置权。如果债权人未按担保法规定的期限通知债务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。但是，如果债权人与债务人在合同中约定宽限日期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。如果债权人因特殊原因无法通知债务人，例如债务人变更住所而未通知债权人等，也可以不进行通知，而直接在债务履行期满后的两个月后实现留置权。

（五）留置权的实现

同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。

六、定金   （掌握）

（一）定金的概念和种类

定金是指为担保合同的履行，当事人一方在合同订立时或合同订立后履行合同之前支付给对方的一定数额的货币。定金具有以下特征：

（1）具有双向性。

（2）定金交付后即转移所有权。

（3）定金合同是实践性合同。定金担保以定金交付为成立要件。定金未交付，仅有定金合同不能成立定金担保。

定金主要有以下种类；

1．立约定金。立约定金是在合同成立前支付的担保订立合同的定金。

2．成约定金。成约定金即作为合同成立要件的定金。定金未交付，合同不成立。

3．证约定金。证约定金即作为合同成立证明的定金。定金的交付对合同的成立仅起证明作用。
 
4．违约定金。违约定金即作为合同不履行时的预定赔偿金的定金。其充分体现了定金的担保作用。

5．解约定金。解约定金即以接受定金制裁为条件而获得解约权的定金。当事人解除合同时，应按定金法则丧失定金或者双倍返还定金。

我国定金的性质一般为违约定金，但在法律无相反规定的前提下，可允许当事人自行约定定金的性质。定金合同从实际交付定金之日起成立，即定金合同是实践性合同，合同的成立，必须有定金的交付。

（二）定金与预付款、违约金的区别

1．定金与预付款。预付款是指合同一方当事人为实现其经济目的，以预先支付形式给付对方的一定数额的货币。从形式上看，定金与预付款都是合同当事人双方约定的，可由一方在合同金额内先给付对方的一定款项，在合同履行后，均可抵作价款。但定金不同于预付款，主要表现在如下几个方面：

（1）目的不同。给付定金的目的在于担保主合同的履行；给付预付款的目的是为一方当事人履行合同创造条件，

（2）地位作用不同。定金关系是主合同的从合同，即依附于主合同存在，又具有相对独立性。除具有担保作用外，当合同全面履行时，还起到预付款的作用。而预付款是主合同内容的一部分，与主合同不可分离，仅具部分履行合同的作用，不具担保作用。

（3）适用范围不同。定金的适用范围没有法律限；而预付款只能适用于以金钱履行义务的合同，
（4）支付比例不同。定金的数额不得超过主合同标的额的20％。预付款则无类似限制。

（5）法律后果不同。定金合同当事人不履行合同时，适用定金罚则：而预付款交付后当事人违约的，并不承担失去预付款或双倍返还的责任，只依法承担违约金或者赔偿损失的责任。
 
2．定金与违约金的区别：

（1）二者的功能不同。定金是债的担保方式。违约金，根本目的是制裁违约行为。

（2）二者的设立不同。定金一般只能由当事人双方协商设立，并要以实际交付定金为生效条件；而违约金既可以自当事人约定，也可以由法律规定设立。

（3）交付的时间不同。一般来说，定金只能在合同履行前交付，而违约金要在当事人一方违约后交付。这就决定了定金有证约和预付款作用，违约金则没有这些作用。

（4）具体数额的确定不同。定金的数额不能超过法律规定的限度，否则超过部分无效。而违约金数额因其针对的具体违约情况的不同而有所不同，一般是按照违约可造成的实际损失额来确定。<

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