公路监理工程师

    [提   要]：好的合同文本应契合成熟的商业模式，合理分配合同履约和交易风险。本文试对被誉为土木工程圣经的FIDIC施工合同条款的内在模式进行分析，以体会其中的借鉴意义。 
    [关键词]：合同、文本、FIDIC 
    FIDIC是国际咨询工程师联合会的法文缩写。该组织编写的FIDIC合同条件，是工程及工程合同管理的先进经验的结晶，具有国际惯例作用。为此，人们从不同的方面去学习和借鉴它。本文试从合理分配和控制合同风险的商业模式的视角，对FIDIC《施工合同条件（1999年第1版）》（下简称FIDIC施工合同条件）[1]可值借鉴的优点作一分析，以就教大家。兹试以时间模式、计价模式和工程师模式作一探讨。 
    一、时间模式 
    尽管不是全部，但从一定视角来看，FIDIC是以时间脉落叙写合同。FIDIC施工合同条件全部20个条文，前后各6个条文为一般性规定，包括前6条当事人职责范围、权利、义务的一般规定，后6条有关合同终止、风险分配及索赔等的一般规定，这些一般规定通常与时间无关；而与时间有关的涉及具体内容规定的中间8个主干条文，系按时间顺序排列。它们分别是“生产设备、材料和工艺——开工、延误和暂停——竣工试验——接收工程——缺陷责任（含缺陷修复期）”及与价款支付有关的“测量和估价——变更和调整——合同价格和付款”。这些被时间排序的义务，不仅与合同义务履行的顺序一致，而且设定了启动或相互启动的程序、证据和时限，好比作了“定时”，增强了履行约束或制约，从而更具可操作性。对此，可以看作是很有特点的时间模式。 
    1、三个重要的时间点界分了主要风险的起止 
    一是基准日期。指递交投标书截止日期的前28天，该日界分了价格充分性与否的风险。根据FIDIC第4.10至4.11款，在基准日前，雇主具有提供现场地下和水文条件及环境方面所有数据的义务，承包商则负责对这些数据解释，并应通过现场调查、勘察予以核查或提出质疑，一经投标，就被视为已经获得了满足投标条件的现场数据，从而，中标合同金额是承包商自己确信的充分价格。即使后来的情况表明报价并不充分，承包商也要自担风险，除非该不充分源于基准日后情况的改变（如第13.7款所述的法律或司法解释的改变），或是一个有经验的承包商在基准日前不能预见的物质条件（第4.12款）。 
    二是接收证书颁发日期。在该日期发生雇主接收工程的义务，并发生工程照管责任向雇主转移（第17.2款）。不仅如此，接收证书颁发日期，还是承包商工程投保责任结束（第18.2款第1段）、误期损害赔偿计算截止（第8.7款）、缺陷责任期始算（第1.1.3.7款）和退还一半保留金（第14.9款）的重要时点。 
    三是履约证书颁发日期。该日期标志雇主对承包商所做工程的正式认可（第11.9款）。按照禁反言原理，履约证书颁发后，雇主将不能再对工程质量提出一般性异议，除非发现了确应由承包商负责的重大缺陷或质量问题，且这也应由雇主负完全的举证责任；而在此前的缺陷责任期，工程师可以要求承包商对缺陷原因进行调查，并要求承包商承担咎由其原因的调查费用（第11.8款）。当然，履约证书的颁发还不是合同的终止，双方尚未完成的义务仍须按合同履行。 
    以上三个时间点的设定，使工程的价格风险、照管风险、工程接受风险形成了带有惯例规则意义的合理“时间坐标”，其中基准日、接收证书颁发日的设定很有借鉴意义。基准日将风险处理延伸到合同授予之前，提高了合同价格的确定性，可以避免因实际开工比合同约定拖后，可能引起的纷争问题。接收证书的设定，将工程接收与对工程认可和接受分离，工程交付以竣工时间为准，而工程的最终认可要待缺陷责任期结束，这对双方都是比较公平的。 
    不仅如此，围绕上述“时间坐标”， FIDIC施工合同条件还为双方拴对了义务，使总体施工活动被置于时间链条的约束之下。如接收证书颁发意味着工程按合同竣工，若接收证书颁发日比约定竣工日延后，所延后天数即误期天数（第8.7款），为此，相应产生了避免雇主拖延接收的必要性，故第10.1款规定承包商可在预期工程（或单位工程）将竣工前的14天，向工程师发出颁发接收证书的申请，工程师在收到申请的28天内如无异议，就应向承包商颁发接收证书；既未颁发又未拒绝，且工程实质上符合合同规定，则视为接收证书于28天期限的最后一日已颁发。又根据FIDIC第10.3款，如果是雇主原因，妨碍竣工试验达14天以上，雇主应被视为在竣工试验原定完成日接收了工程，并工程师应颁发接收证书。最后，自接收证书确认的竣工日，起算缺陷通知期，缺陷通知期满（含缺陷通知期延长）后的28天内，工程师应该颁发履约证书，宣告承包商的合同义务的完成。从而，以时间约束行为，起到相互制约作用。 
    2、用“自动到时”机制锁定主要义务履行 
    所谓“自动到时”机制，即指一方行为启动后，另一方须在该行为启动日后的相应时限内履行自身的义务。FIDIC施工合同条件对验工计价和付款的规定突出运用了这一机制。如后所述，FIDIC施工合同为单价合同，实行“量变（工程数量）价不变（单价）”，最终合同价格按实际完成的工程量结算，所以，该种安排对合同双方都有好处。 
    根据FIDIC第14.3款、第14.6款和第14.7款，开始施工后，合同双方每月（专用条款可约定特殊间隔）进行验工计价和进度款结算。该逐期进行的结算，除了履约证书颁发后的最终付款外，均称为期中付款。期中付款的操作即表现为一种“自动到时”的机制：首先是承包商通过每个月未提交有关报表和证明文件进行启动，承包商启动后，工程师则应在28天内向雇主发出期中付款证书，公正地确认应付金额；而雇主又应在前述启动日后的56天内付款，且不论期中付款证书何时颁发。这样，承包商被保证在发出付款请求（前述提交的报表和证明文件即表示承包商对付款的请求）后的56天内，肯定能享有付款的利益。假如28天内工程师未颁发期中付款证书，承包商可以提前21天通知雇主暂停工作（第16.1款）；假如在56天内未收到付款，承包商有权就未得款额按月计算复利，收取延误期的融资费用（第14.8款）。 
    需要说明的是，前述对雇主付款的到期强制，并不影响雇主对工程质量的应有权利。首先，根据FIDIC条款，支付并不意味着对已完工程的认可和批准。其次，期中付款都实行一定的保留金扣除，例如5%-10%，以担保解决可能的质量问题，避免对瑕疵工程付出“过头”款。同时，对发现的瑕疵工程，工程师在给出明确解释的情况下，可以进行合理扣减。 
    3、规定索赔时效避免久拖不决 
    FIDIC施工合同项下，索赔是承包商或雇主各自都享有的，要求合同对方给予自己一方所受损失相应赔偿的权利，该权利的请求权基础，或可能是对方违约，或可能是损失属于应由对方承担的责任或风险。由于工程建设时间长、变数大，索赔成了施工合同履行中不可避免的现象。尤其作为承包商，其是特征性义务的履行者，承包商索赔现象往往发生在施工的各个阶段，所以，实践中，经常出现并大量处理的是承包商索赔，并很多承包商又把索赔看成是减少自方风险、维护自方利益的重要手段，甚至有的主张“低报阶，高索赔”。故此，作为防止承包商滥用索赔的一种限制，FIDIC第20.1款规定了承包商索赔时效制度。 
    具体是：承包商索赔应在知道或应当知道索赔事由之日起的28天内提出，如果超过该28天的期限，雇主将免除该有关索赔的全部责任。不仅如此，即使索赔通知在28天内发出，承包商还应在前述已知或应知索赔事由之日起的42天内，或在经工程师认可的其他期限内递交索赔报告，如属持续性事件或情况，则应每月递交中期索赔报告，并应在事件或情况产生影响结束后28天内或在承包商建议并经工程师认可的其他期限内递交最终报告，提供索赔的详细依据。承包商只能得到其能证明的有依据的索赔。 
    显然，上述对承包商索赔的时限规定，给承包商提出了严格时效要求。这适应了许多施工问题容易时过境迁的特点，避免造成问题的久拖不决和难以澄清。当然，以上FIDIC对承包商索赔时效的规定，非是法律上的时效制度，可以理解为是当事人合意的抗辩制度，或者是当事人共同认可和接受的惯例性的抗辩制度，具有意思自治的效力，应获得法律的支持。 
    作为对承包商索赔时效约束的对等制衡，工程师则应在收到详细索赔报告之后42天内，对承包商的索赔作出批准或不批准，不批准时要给出详细的评价。当索赔成立，在工程师与业主和承包商适当协商之后，工程师应将能确定的索赔金额纳入期中付款支付，或作出批准延长工期的决定。当承包商和雇主认为索赔不能接受，又不能通过协商友好解决时，可按合同约定提请DAB裁决或仲裁机构仲裁。 [Page]
    二、计价模式 
    就计价方式而言，FIDIC施工合同为单价合同，并堪称构造出了一种完善的固定单价的计价模式。 
    单价合同的特点是“量变价不变”，其较适合于由雇主提供设计承包商负责施工的工程。然而，无论设计如何详细，都不可能排除施工标的的不确定性，从而，存在着一定的定价风险。如何在雇主和承包商之间分配该风险？ FIDIC施工合同实推出了“近似工程量单价合同”的理念与方法。 
    所谓“近似工程量”即雇主

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