公路监理工程师

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称施工合同纠纷司法解释）从2003年3月开始起草，至2004年6月20日最高人民法院民庭的最新讨论稿，已历时一年多时间，经过多次研讨和论证，并在最高人民法院网站公布和征求意见。该司法解释数易其稿，表明了施工合同纠纷的多样性和复杂性。该司法解释有望近期出台实施，笔者现就2004年6月20日施工合同纠纷司法解释讨论稿中三个热点问题谈一下自己的一些理解和看法。
一、带资承包—原则上按有效处理
施工合同纠纷司法解释第6条规定：“合同对垫资和支付垫资款利息有约定，承包人主张发包人按照约定支付垫资款本息的，应予支持。合同对垫资利息没有约定，承包人主张支付利息的，不予支持。合同没有约定垫资，发包人未支付的款项按照工程款处理。”
以上条款明确规定了垫资有效，表明带资承包的合同效力问题的争论将有明确结论。
1996年6月4日建设部、国家计委、财政部下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》第4条规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。该通知第5条规定，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。“带资承包”显然违反以上通知的规定。
“带资承包”其实质就是建筑工程施工合同双方当事人约定施工方先负担工程费用，建设方迟延给付。这属于当事人就合同内容的一种约定。“带资承包”虽然违反《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但《民法通则》、《合同法》乃至《建筑法》等有关建筑方面的法律、行政法规都没有作出禁止“带资承包”的规定，所以“带资承包”并不违反法律、行政法规的禁止性规定。《合同法》第52条第5款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
“带资承包”并没有违反法律、行政法规的强制性规定，根据以上法律规定和司法解释，“带资承包”条款并不影响合同效力。
二、审计结论—不是结算的依据
施工合同纠纷司法解释第25条规定：“合同对工程结算有约定的，一方当事人主张按照审计机关作出的审计决定调整工程款的，人民法院不予支持。”
在施工合同纠纷处理的实践中，经常会出现两种截然不同的观点，一种观点认为审计结论应作为结算的依据，另一种观点认为审计结论不应作为结算的依据。
《审计法》第2条规定，国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。审计机关对前款所列财政收支或财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。《审计法实施条例》第2条规定，审计是审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。
根据以上审计法及审计法实施条例的规定，发包使用国有资金的项目，审计机关有权对其投资的项目进行审计，发包人也应当接受审计机关的审计监督。
《审计法》第20条规定，审计机关对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。据此，审计监督主要是审计机关对被审计单位的资产管理、财务管理进行监督，并对其违反财经法律法规的行为进行行政处罚的行政监督行为。
审计是代表国家的行政监督行为，审计机关与被审计单位之间是一种审计行政法律关系，其审计监督行为只对被审计单位具有法律约束力，而承包人不是审计行政法律关系的一方当事人，故审计机关的审计决定，对其不具有法律约束力。审计机关也无权干预发包人与承包人因施工合同而发生的民事关系。
工程价款取决于合同双方当事人的合意，只能由合同双方当事人根据合同的约定来解决。
故此，审计结果不应作为工程造价结算的依据，而工程造价结算只能根据双方合同的约定。
三、责任豁免—擅自使用未经验收工程
施工合同纠纷司法解释第14条规定：“工程未经竣工验收，发包人擅自使用后主张承包人就已经使用部分承担修复责任和损害赔偿责任的，不予支持，但承包人应当承担地基基础工程和主体结构的保修责任。”
《建筑法》第61条规定： 建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用； 未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第16条规定： 建设工程经验收合格的，方可交付使用。
验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第16条规定： 建设工程经验收合格的，方可交付使用。
《建筑法》和《建设工程质量管理条例》之所以这样规定，是因为未经竣工验收合格的工程可能存在质量瑕疵，影响工程使用功能并可能存在社会安全危险，对他人人身财产造成损害。据此，承包人本应对其承建的工程负有物的瑕疵担保责任和安全注意义务。发包人擅自使用未经竣工验收工程，即表明发包人已接受工程并放弃了要求承包人承担物的瑕疵担保责任，又因发包人擅自使用未经竣工验收工程，违反了法律法规强制性规定的安全注意义务，故其应承担工程修复责任和损害赔偿责任。
对以上三个争议较大的热点问题，施工合同纠纷司法解释这次都作出了明确的规定，此举将有利于建筑业市场化的进程。但对建筑企业来讲，如何具体有效地应用这些规定，也面临许多新的挑战，比如在招投标和合同管理中如何有效控制带资承包风险等问题就摆在了建筑企业面前。建议建筑企业尽快研究有关对策，以增强自身的抗风险能力。

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