中级经济师

建设工程合同的审查

(一)审查建设工程合同是否符合有效条件

《合同法》规定：依法成立的合同，自成立时生效。合同生效，也就是通常所说的法律效力。这里所说的法律效力，并不是指合同能够像法律那样产生拘束力。合同本身并不是法律，只是当事人之间的合意，因此不可能具有法律一样的效力。所谓合同的法律效力，只是强调合同对当事人的拘束性。合同之所以能具有法律拘束力，并非来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予。合同生效必须具备一定的要件，包括：

1.要求行为人具有相应的民事行为能力

2.审查合同当事人意思表示是否真实

意思表示是指行为人将其设立、变更、终止民事权利义务的内在意思表示于外部的行为。

意思表示包括效果意思和表示行为两个要素。

对于一方采用欺诈、胁迫手段签订合同的，损害合同当事人利益的，一般认为是可变更、可撤销合同，而不认为合同无效。对于损害国家利益的，才认定合同无效。

例题：损害国家利益的合同应认定为(　　)。(2009年试题)

A.可变更合同

B.无效合同

C.可撤销合同

D.效力待定合同

答案：B

解析：此题考核的是合同生效需要具备的要件。一般认为是可变更、可撤销合同，而不认为合同无效。对于损害国家利益的，才认定合同无效。

3.审查有无违反法律和社会公共利益的情况

主要审查合同有无违反法律的强制性规定。所谓强制性规定，是指这些规定必须由当事人遵守，不得通过其协议加以改变。

我国《建筑法》允许建设工程总承包单位将承包工程中的部分发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，其他分包必须经建设单位认可。

属于施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或分包后将工程再分包的，均是法律禁止的。

4.审查合同是否具备法律规定的形式

我国《民法通则》规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。在审查建设工程合同时，必须要审查合同是否具备法律规定的形式。

例题：合同生效必须具备一定的要件，包括( )。

A.要求行为人具有相应的民事行为能力

B.要求行为人具有相应的民事权利能力

C.不违反法律和社会公共利益

D.具备法律规定的形式

E.合同当事人意思表示真实

答案：ACDE

解析：合同生效必须具备一定的要件，包括： 1.要求行为人具有相应的民事行为能力;2.审查合同当事人意思表示是否真实;3.审查有无违反法律和社会公共利益的情况;4.审查合同是否具备法律规定的形式。民事权利能力是指法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力是指自然人以自己的行为依法独立取得民事权利、承担民事义务的资格，即民事主体独立实施民事法律行为的资格。

(二)审查建设工程合同有无效力待定情况

1.审查有无限制民事行为能力人依法不能独立订立合同的情况。

2.审查是否有无代理权的人代订合同的情况

无权代理主要有三种情况：根本无代理权的无权代理，指代理人在未得到任何授权的情况下，以本人的名义从事代理活动;超越代理权的无权代理，即代理人虽享有一定的代理权，但其实施的代理行为超越了代理权的范围;代理权终止后的无权代理，即委托代理权可能因本人撤销委托、代理期限届满等原因而终止。无权代理所订立的合同，并不是绝对无效合同，而是一种效力待定合同，经过本人的追认是有效的合同。

3.审查合同中是否有无处分权的人处分他人财产的情况

无处分权的人处分他人财产，与相对人订立的合同属于效力待定合同。这取决于权利人的追认与取得处分权。

例题：下列不属于无权代理的情形有 ( )。

A.代理权终止前的代理

B.代理权终止后的无权代理

C.超越代理权的

D.无代理权的

答案：A

解析：无权代理主要有三种情况：根本无代理权的无权代理;超越代理权的无权代理;代理权终止后的无权代理。

(三)审查建设工程合同的主要内容

1.审查是否确定了合理的合同工期

2.审查双方代表的权限有无重叠的情况

3.审查合同中有关工程造价及其计算方法是否明确

(四)审查合同中是否明确了工程竣工交付使用、保修年限及质量保证

我国《建筑法》明确了建筑工程保修的必要内容，指出了设定保修期限的原则，即保证建筑物合理使用寿命年限内正常使用、维护使用者合法权益，同时又提出了最低保修期限的概念。《建设工程质量管理条例》明确规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

例题1：根据《建设工程质量管理条例》，供热系统的最低保修期为(　　)。(2009年试题)

A.2个采暖期

B.1个采暖期

C.3个采暖期

D.合同规定的采暖期

答案：A

解析：此题考核的是《建设工程质量管理条例》的规定。《建设工程质量管理条例》规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期。

例题2：根据《建设工程质量管理条例》，下列工程中，在正常使用的条件下，最低保修期限为5年的有(　　)。(2009年试题)

A.屋面防水

B.给排水管道

C.外墙的防渗漏

D.电气管线

E.供冷系统

答案：AC

解析：此题考核的是《建设工程质量管理条例》的内容。《建设工程质量管理条例》明确规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

例题3：《建设工程质量管理条例》规定，在正常使用条件下，建设工程的屋面防水工程最低保修期限是( )年。(2008年试题)

A 1

B.2

C.3

D.5

答案：D

解析：建设工程质量管理条例》规定，在正常使用条件下，建设工程的屋面防水工程最低保修期限是5年。

例题4：《建设工程质量管理条例》所规定的建设工程保修期，自(　)之日起计算。(2007年试题)

A.竣工决算

B.交付使用

C.竣工验收合格

D.产品销售

答案：C

解析：《建设工程质量管理条例》明确规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

例题5：《建设工程质量管理条例》明确规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为5年的有(　)。(2007年试题)

A.屋面防水工程

B.装修工程

C.有防水要求的卫生间

D.给排水管道

E.房间和外墙面的防渗漏工程

答案：ACE

解析：《建设工程质量管理条例》明确规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。

例题6：在正常使用下，下列符合施工单位对房屋建筑工程的最低保修期限规定的有( )。(2007年房地产经纪人试题)

A.屋面防水为5年

B.电气系统安装为1年

C.装修工程为2年

D.卫生间地面渗漏为1年

E.供暖系统为1个供暖期

答案：AC

解析：电气系统安装为2年，卫生间地面渗漏为5年，供暖系统为2个供暖期。

例题7：施工单位承担的房屋建筑工程质量保修期从( )之日起计算。(2005年房地产经纪人试题)

A.工程竣工验收合格

B.工程主体验收合格

C.产权登记

D.业主实际入住

答案：A

解析：房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。

(五)审查合同中是否具体明确违约责任及争议解决的方式

1.审查双方在工程合同中是否有违约责任的约定以及违约责任规定的是否合理。

2.审查合同中是否规定了解决合同争议的方式。我国《合同法》规定：当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。建设工程合同争议的解决方式应当在专用条款中明确约定双方共同接受的调解人，以及最终解决合同争议的机构。若是选择仲裁解决争议，则需要明确具体的仲裁机构。

注：和解与调解的区别。在中国，和解与调解不同，和解是当事人之间自愿协商，达成协议，没有第三者参加;调解是在第三者(可能是群众或者群众组织，也可能是人民法院)主持下进行的。

例题：我国《合同法》规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据(　)向仲裁机构申请仲裁。(2007年试题)

A.仲裁协议

B.提交给人民法院的起诉书

C.调解书

D.和解结论书

答案：A

解析：当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。

(六)审查建设工程合同中有无免责及限制对方责任问题

免责事由是在合同履行过程中，因出现了法定的或合同约定的免责条件而导致合同不履行，债务人将被免除履行义务。这些法定的或约定的免责条件被统称为免责事由。我国合同法中，法定的免责事由仅指不可抗力。我国《合同法》规定：不可抗力"是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况"。

我国《合同法》规定了合同中的下列免责条款是无效的：造成对方人身伤害的;因故意或者重大过失造成对方财产损失的。在进行合同审查时要注意审查这方面的规定。

例题：我国合同法中，法定的免责事由仅指( )。

A.对方破产

B.政策变动

C.法人灭失

D.不可抗力

答案：D

解析：免责事由是在合同履行过程中，因出现了法定的或合同约定的免责条件而导致合同不履行，债务人将被免除履行义务。这些法定的或约定的免责条件被统称为免责事由。我国合同法中，法定的免责事由仅指不可抗力。

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