中级经济师

建设工程担保合同管理

知识点一、担保的概念和特征

(一)担保的概念

担保是为了保障债务的履行、确保债权的实现，在人的信用或特定的财产之上设定的特殊的民事法律制度。

担保则处于不确定的状态，即当债务人不按主合同的约定履行债务导致债权无法实现时，担保的权利义务才确定并成为现实。

(二)担保的法律特征：

(1)附随性，又称为从属性。被担保的债权被称为主债权，主债权人对担保人享有的权利称为从债权。主债消灭，也使担保的债务归于消灭。

(2)条件性。债权人依照担保合同行使其担保权利，只能以主债权人不履行或不能履行为前提条件。

(3)相对独立性。尽管担保具有从属性，但它也相对独立于被担保的债权。担保的设立须有当事人的合意;当事人可以自行约定担保不依附于主债权而单独发生效力

知识点二、担保方式

《担保法》规定的担保方式有：5种，保证、抵押、质押、留置和定金

(一)保证

1.保证的概念和方式

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任;

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

2.保证人的资格

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：

以下组织不能作为保证人：

(1)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

(2)国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

3.保证合同的内容

4.保证责任

保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。保证担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。

一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。一般保证的保证人未约定保证期间的，债权人与债务人协议变更主合同，或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则，保证人不再承担保证责任。

(二)抵押

1.抵柙的概念

抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式，提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押物折价或变卖的价款中优先受偿。

其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

2.依法可以抵押的财产：

(1)抵押人所有的建筑物和其他地上附着物;

(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;

(4)抵押人有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产;

(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

(6)其他依法可以抵押的其他财产。

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物同时抵押。

3.依法不得抵押的财产：

(1)土地所有权;

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

(6)依法不得抵押的其他财产。

4.抵押的效力

抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;否则，该转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

5.最高额抵押权

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

6.抵押权的实现

1)抵押权人可以与抵押人协议：以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

2)抵押权人与抵押人未就抵押权实现方武达成协议的：抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

3)同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;抵押权已登记的，先于未登记的受偿;抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

(三)质押

(1)质押的概念。

(2)质押的分类。质押可分为动产质押和权利质押。

(四)留置

留置是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。留置权以债权人合法占有对方财产为前提;并且债务人的债务已到履行期。比如，在承揽合同中，定作方逾期不领取其定作物的，承揽方有权将该定作物折价、拍卖、变卖，并从中优先受偿。

依据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的规定，能够留置的财产仅限于动产，只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

(五)定金

定金是约定由当事人一方先行支付给对方一定数额货币作为担保。定金的数额不得超过主合同标的额的20%。定金合同要采用书面形式，从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

知识点三、担保在建设工程中的应用

三、担保在建设工程中的应用

(一)工程招投标过程中的担保

(二)施工合同的履约保证

(三)施工预付款保证

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（责任编辑：xy）

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