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两个施工合同案引四点思考

案例一

1996年4月28日，某建筑工程公司与某建材有限公司签订了一项建造办公楼、传达室的建筑工程承包合同。合同规定工程期限从1996年4月28日开工至1996年7月28日竣工验收;工程质量确保合格，力争优良;工程价款支付方式按补充协议办理。补充协议规定：传达室工程竣工验收合格后一次性结算工程款;办公楼主体完成一层时预付工程款30%，屋面工程完成时，预付工程款30%，竣工验收结算后，留尾款40%在半年内付清。该工程于当年5月开工，同年10月底竣工，所耗资金全部向银行贷款，但建材有限公司却未按补充协议规定支付工程款。

建筑公司在催讨无果的情况下，向市中级人民法院提起诉讼。原告要求法院判令被告支付工程款及逾期支付的违约金，并要求对原告建造的价值88.9万元的办公楼、传达室及水泥路面享有留置权，在拍卖后优先支付原告的工程款。

审理

市中级人民法院开庭审理后认为，原、被告双方自愿签订的建筑安装承包合同及补充协议内容不违反国家法律政策，属于有效合同。原告按合同规定履行义务，但被告未按规定支付工程款，属违约行为。现原告要求支付工程款及逾期支付工程款的违约金，合法合理，法院予以采纳。对原告其他的诉讼请求予以驳回。

法院判决生效后，建材有限公司仍未在规定期限内偿还工程款及违约金。当年8月13日，原告向法院申请执行，法院对建材有限公司进行财产执行。在执行过程中查清建材有限公司早已负债累累，根本无力偿还债务。同时，建材公司也已根本无财产可执行。

案例二

1997年9月24日，某房地产公司与某建筑工程公司四分公司签订施工合同，房地产公司将其开发的公寓1号楼工程由四分公司承建。后四分公司按约进场施工，完成了该工程基础部分和主体第一二层。由于某房地产公司方面的原因，1998年9月28日双方达成决算协议：双方所签订的施工合同作废，四分公司已建部分工程量及材料费、人工费、保证金等款项在工程验收合格后一个月内付清(不计利息)。由于某房地产公司拒不按约支付工程款，四分公司于2000年5月起诉至法院。

审理

一审法院认为，双方签订的工程款决算协议，符合法律规定，应当有效。现该工程已实际验收合格，某房地产公司未按决算协议书及书面承诺的验收时间付清工程款，应当承担民事责任。对四分公司要求支付工程款的主张予以支持。被告方某房地产公司不服判决，上诉至当地中级人民法院。二审法院认为，上诉人所称工程未经验收，无充分证据，不予采纳，其上诉理由不能成立。判决驳回上诉，维持原判。

[思考与对策]

1、案例一，建筑公司虽然胜诉，但是工程款已无法追回，造成这种情况是由于施工企业在签订合同之前，未做好前期工作，对建设方的社会信誉与经济实力缺乏了解，为承包工程埋下极大的隐患，最后造成恶果。

2、案例二之所以能胜诉是由于施工企业在合同管理上比较严密，合同是打官司的重要法律凭证。施工企业在签订合同时为防止工程款拖欠，应设定具有偿还能力的“保证人”或设定有效的“抵押”手段等。

3、施工企业应充分利用法律赋予施工企业“优先受偿权”的权利，为自己解困。1999年10月1日起实施的《合同法》对此作出了较明确的规定。

4、当建设方遇到资金紧张或企业运转不正常时，常将资金危机转嫁给施工企业，工程质量存在缺陷或工期拖延，是其拒付工程款的主要借口。案例四的焦点是工程是否已经验收，双方约定的工程款给付条件是否已经俱备。一方面，现行法律规定工程竣工验收由发包人组织进行。《合同法》第279条和《建设工程质量管理条例》第16条对此作出了专门规定。具体到本案中，公寓1号楼工程竣工后依法已由发包人某房地产公司通过验收，法定代表人在决算协议上的签字已证实。在二审过程中，四分公司还举证证实，公寓1号楼工程已交付使用。由此可见，该工程已竣工且确实已经验收。

防范建筑施工合同风险

合同风险是合同中的不确定因素，它是工程风险，业主资信风险、外界环境风险的集中反映和体现。合同风险是客观存在的，是由工程的复杂性决定的，是合同双方必须共同承担的。我们从事任何一项商业活动，或大或小地承担着风险，风险与收益是对等的。根据合同主体行为，可将其分为主观性合同风险和客观性合同风险。

客观性合同风险。合同的客观风险是法律法规，合同条件以及国际惯例规定的其风险责任是合同双方回避的，通过人的主观努力往往无法控制。例如，合同规定承包商应承担的风险有，工程变更在15%的合同金额内，承包商得不到任何补偿，这叫做工程变更风险;又如合同价格规定不予高速，则承包商必须承担全部风险，如果在一定范围内高速，则承担部分风险，这叫做市场价格风险;还有在索赔事件发生后的28天内，承包商必须提出索赔意向通知，否则索赔失效，这叫时效风险。

主观性合同风险。合同的主观性风险是人为因素引起的，同时能通过人为因素避免或控制的合同风险。在相当多的国内施工合同中，业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的使得条件，在合同协议中或通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中，让承包商就范。而承包商为了急于承揽工程，在合同协议中，对自身权利不敢据理力争，任其摆布。对合同谈判只重视价格和工期，对其他条款不予注意。这样即使不平等的合同也愿意签，甚至有欺骗的合同也敢签，在合同签订上表现出极大的盲目性和随意性。

承包商不是作为法****利主体参与对等的合同谈判，而是受制于业主，这样很容易被业主牵着鼻子走，在这种心理状态下很难体现平等性，自然增加了履行合同的风险性，承包商十分轻信业主在合同以外的妥协和许诺，轻率地签订了既没有法律约束力，又无法兑现的“君子协定”，承包商对签订合同的前期准备工作明显不足，对业主的资信和合同的公正性缺乏严格的分析，承包商对合同缺乏识别力，当合同条款不全，不完备，不具体，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款时，没有辐射能去修改完善它，不自学的接受了合同中大量隐含风险，最终在合同施工中导致了承包商的损失，因承包商对合同审查不严引起的合同漏洞，缺陷造成了不应有的合同风险，带来了不必要的损失。

在指导思想上，力争签订一个有利的合同且始终坚持“利益原则”。缔约合同双方在法律上是平等的，况且授标后商签合同，业主也不能随便毁约。承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。承包商可以晓之以理，陈述利害，说服业主修订某些过于苛刻的或来生不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权利关系比较平衡，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。总之放弃权力等于自杀，合利则动，背利则滞，是我们任何承包商都应坚持的原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。

在人员配备上，让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同。大中型建设合同一般都由业主负责起草，业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包商必须具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价，财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡，信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。因此承包商必须缓建工程合约部，成立高效的合同谈判班子。这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。

在策略安排上，承包商应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配。承包商对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免遭条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包商的损失拒绝补偿，并应用免遭条款对其拒绝付款推卸责任，承包商将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。

承包商在合同正式签订前应进行严格的审查把关。其要点是：(1)施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准;(2)合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备;(3)合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异;(4)合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约;(5)合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救;(6)双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通。

在合同的签订和实施过程中，不要轻易相信任何口头承诺和保证，少说多定是一个必须养成的工作习惯。一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。

违约责任

1.监理单位责任

①监理单位的责任期即设备委托监理合同有效期。

②如果因监理单位过失而造成了业主的经济损失，应当向业主承担赔偿责任。

③监理单位对承包人违反合同和可抗力不承担责任。监理单位处理委托业务时，因非监理单位原因的事由受到损失的，可以向业主要求补偿损失。

④业主严重违约时，监理单位可以终止合同，但至少提前2个月通知业主。

2.设备委托监理合同的赔偿原则

设备委托监理合同最主要的承担违约责任的方式是赔偿对方的损失。任何一方对另外一方承担赔偿责任时，应遵守以下原则：

①赔偿应限于由于违约所造成的、可以合理预见到损失和损害的数额。

②在任何情况下，赔偿的累计数额不应超过双方合同中规定的最大赔偿限额;在设备监理单位一方，其赔偿总额往往应有明确的赔偿规定，如不超出监理酬金的总额。

③如果任何一方与第三方共同对另一方负有责任时，则负责任一方应付的赔偿比例应限于由其违约所应负责的那部分比例。

监理工作的责任期限即监理合同的有效期限。设备监理单位在责任期内，如果因过失而造成了经济损失，要负监理失职的责任。

在监理过程中，如果完成全部议定监理任务因设备工程进展的推迟或延误而超过议定的日期，双方应进一步商定相应延长的责任期，

设备监理单位不对责任期以外发生的任何事件所引起的损失或损害负责，也不对第三方违反合同规定的质量要求和交工时间承担责任。

3、设备委托监理合同的赔偿原则原因分析：

监理单位应当承担有限赔偿责任的根本原因在于：在设备建设过程中，设备监理单位是一个中介服务机构，如果由于监理单位的过失给业主单位造成损失的，例如应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，则必然还应当有另一个责任方，例如设备安装单位完成安装过程中存在安装质量隐患。监理单位与安装单位的分工是：安装单位完成设备安装任务，监理单位负责监督检查。如果安装单位的安装质量有问题，安装单位当然应当承担相应的责任。在考虑安装单位与监理单位承担赔偿责任的大小时，应当依据双方的过错大小进行赔偿责任分担。在安装过程中如果出现质量问题，安装单位的过错显然是主要的。不论是同安装单位所获得的费用与监理单位所获得的监理酬金相比，还是从安装单位在安装过程中所发挥的作用来看，我们都可以得出这样的结论。安装的质量、工期等毕竟与安装单位有直接的因果关系，因此，虽然《合同法》对合同的赔偿责任规定得已经很明确了，我们仍然不能得出监理单位应当对过错责任单位承担完全赔偿责任的结论。如上所述，有关法律、行政法规规定监理单位的连带赔偿责任，并不排除双方约定明确的各自的赔偿责任。监理单位应当对其过失承担有限赔偿责任。

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