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(三) 严重损害或严重损害威胁

严重损害或严重损害威胁是由于国内产业的同类产品及直接竞争产品的国内生产者所造成的。

WTO《保障措施协议》第4 条第1 款规定, “国内产业”应理解为在进口成员方领土内生产相似产品(like product) 或直接竞争产品的国内生产者全体,或相似产品或直接竞争产品的总体产量占该成员国内总产量主要部分的生产者。与《反倾销协议》不同的是, 《保障措施协议》没有对后一种情况下产量的百分比规定下限。比较而言,我国2004 年《条例》第10 条, “国内产业,是指中华人民共和国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品全部总产量的主要部分的生产者。”美国羊肉案上诉机构的裁决指出,国内产业主要包含了“生产者”和“同类或直接竞争产品的生产者”。根据我国《保障措施产业损害调查规定》第7 条规定,同类产品,是指与被调查进口产品相同的产品;没有相同产品的,以与被调查进口产品的特性最相似的产品为同类产品。直接竞争产品,是指与被调查进口产品虽然不是同类产品,但是与被调查进口产品具有相近的用途和较强的可替代性,且具有直接竞争关系的产品。该规定第8 条继续指出,确定同类产品和直接竞争产品时,可以考虑以下因素:产品的物理特征、化学性能、生产设备和工艺、产品用途、产品的可替代性、消费者和生产者的评价、销售渠道、价格等。需要注意的是,服务贸易或区域贸易安排的国内产业,较为复杂。我国《条例》采取保障措施以国内各区域产品受损害为标准,而非《反倾销条例》第11 条第2 款规定的,特殊情况下国内某一区域市场的生产者,也可以视为一个单独产业。因此, 《反倾销条例》和《反补贴条例》规定的“区域产业”,在《保障措施条例》却没有规定。


保障措施的“严重损害”是指对国内某一产业的状况造成重大的总体损害( significant overall impairment) ,该标准远高于反倾销、反补贴涉及的实质损害。《保障措施协议》规定,评估国内某一产业是否存在严重损害或严重损害威胁时,进口成员的调查机构必须评估与该产业状况相关的所有客观的和可量化的因素,协议还特别列举了必须评估的8 项因素。我国2004 年《条例》对于严重损害和严重损害威胁概念仍避而不谈,而是由《保障措施产业损害调查规定》第4 条规定了损害的定义,“严重损害是国内产业受到的全面的和重大的减损。严重损害威胁是明显迫近的严重损害,如果不采取措施将导致严重损害的发生。”商务部采取问卷、抽样、听证、技术鉴定、实地核查等调查方式进行产业损害调查。由此可知,我国《条例》对严重损害的认定与《保障措施协议》第4 条2 款(a) 所要求量化的因素完全相同,前二项属于定量分析,后两项属于定性分析。但同时须知,要评估“所有相关因素”并非易事。美国面筋案专家组以一种很务实的方法确定“所有相关因素”的最小范围,即协议第4 条第2 款所明确列举的因素和保障措施调查中利害关系方所明确提出的其他因素。美国羊肉案上诉机构进一步指出,调查机关应就相关因素对国内产业状况的影响和后果进行实质性评估,只有这样才能对国内产业是否受到严重损害作出全面的适当裁定。 [12]显而易见,我国《条例》第8 条虽然规定了与WTO 趋于一致的相关因素,实践中我国主管机构必须采取客观的、无偏见的方法,在“客观的和可量化的”基础上做出评价,就目前我国的产业损害调查局而言,还缺乏相应的调查实践和操作能力。


比较而言,严重损害威胁也是损害之一。但由于严重损害威胁而启动保障措施情形的很少见,因此WTO 以及我国的贸易立法对于严重损害威胁并没有太多的笔墨。但是严重损害和严重损害威胁是两个不同而又相互独立的概念,对之应有不同的解释。而且,损害的形成有一个过程,因此很难确定“严重损害威胁”在哪一时刻变成“严重损害”。相关成员在实施保障措施前不一定能够明确知道是严重损害还是严重损害威胁。因此, 《保障措施协议》并没有要求相关成员必须明确是严重损害还是严重损害威胁存在,只要能够证明两者之一或两者同时存在即可。对此,我国立法略显不足。由于我国部分产业处于弱势,遭受严重损害威胁有很高的概率,因此我国的保障措施立法上应制定出更加确切的严重损害威胁标准,而不应完全照搬现有的WTO 标准,这主要因为:一是WTO 规定的严重损害威胁的标准过高;二是参照原有严重损害的因素,并不能够全面反映出严重损害威胁的形势和地位,不利于我国保障措施的立案和调查。


值得一提的是,我国2004 年《外贸法》第46 条规定了保障措施适用于重大的贸易转移,“因第三国限制进口而导致某种产品进入我国市场的数量大量增加,对已建立的国内产业造成损害或者产生损害威胁,或者对建立国内产业造成阻碍的,国家可以采取必要的救济措施,限制该产品进口。”这是对于前期美国钢铁案成果的肯定。目前对于保障措施适用于重大贸易转移,早见于对社会主义国家的选择性保障措施,现见于专门针对我国的特别保障措施。比较而言,重大贸易转移低于严重损害的标准,而且各国规定的鉴定因素也各不相同。 [13]


这使得重大贸易转移考查比较困难,同时导致原先的保障措施的各实施要件之间的逻辑联系,也出现了变动。因此,重大贸易转移出现在我国对外贸易立法中,是我国综合考虑应对特别保障措施的整合规则,但目前我国的条款还未规定考查重大贸易转移的客观因素以及重大贸易转移性质及范围的认定等等。

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