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第4章招标采购主要法律法规

4.1法律概述

4.1.1我国法律体系的基本框架

法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。

我国法律体系的基本框架:2011年3月10日，吴邦国委员长在十一届全国人民代表大会第四次会议上正式宣布：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。

4.1.2法律规范的概念、结构和分类

(1)法律规范的概念

法律规范，是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规则。

(2)法律规范的结构

法律规范的结构由3个部分组成，即假定、处理、制裁，它们是构成法律规范的3个要素。

(3)法律规范的分类

法律规范依据不同的标准可以进行不同的分类：

1)按照法律规范本身性质的分类，可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范、权义复合性规范。

2)2)按照法律规范确定性程度的分类，可以将法律规范分为确定性规范和非确定性规范。

3)按照法律规范强制性的分类可以将法律规范分为强行性规范和任意性规范。

4)按照法律规范调整功能不同的分类,可以将其分为原则性规范、定义性规范、业务性规范和冲突性规范。

4.1.3法律的实施

(1)法律实施的概念

法律实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法和法律监督。法律实施是实现法的作用与目的的条件。

(2)执法

狭义的执法专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。执法中应当坚持以下原则：1)依法行政原则。2)合理性原则。3)效率原则。

(3)司法

司法又被称为“法的适用”或“法律适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。在司法过程中必须遵循的基本原则有下列几项：

1)公民在适用法律上一律平等原则。

2)司法机关依法独立行使职权原则。

3)以事实为根据，以法律为准绳原则。

(4)守法

守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。

1)守法主体包括一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织，我国公民以及在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。

2)守法范围。主要是各种制定法。

3)守法内容。守法内容包括履行法律义务和行使法律权利，两者密切联系，不可分割。

4)守法状态。守法状态是指守法主体行为的合法程度。守法的最低状态是不违法犯罪。守法的中层状态是依法办事，形成统一的法律秩序。守法的高级状态是守法主体不论是外在的行为，还是内在动机都符合法的精神和要求，严格履行法律义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的。

(5)法律监督

狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。

1)法律监督的主体。法律监督的主体可以概括为三类：国家机关、社会组织和公民。

2)法律监督的客体。法律监督的主要客体是国家机关及其公职人员的各种公务活动，即公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为。

3)法律监督的内容。法律监督的内容，主要指国家机关及其公职人员的公务活动的合法性.也就是公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为是否合法，包括两个方面：行为内容是否合法与行为程序是否合法。根据国家机关的性质及其权力操作的方式和内容，法律监督内容的范围包括：对国家机关制定的规范性法律文件的合法性的监督、对行政执法和司法活动的合法性的监督。

4.1.4法律法规体系的构成

法律体系通常是指一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”

招标采购法律法规体系是指全部现行的与招标采购活动有关的法律法规和政策组成的有机联系的整体。

从法律规范的渊源和相关内容而言，招标采购法律体系的构成可以分为：

(1)按照法律体系的渊源划分

招标采购法律体系由有关法律、法规、规章及规范性文件构成。

1)法律。由全国人大及其常委会制定，通常以国家主席令的形式向社会公布，具有国家强制力和普遍约束力，一般以法、决议、决定、条例、办法、规定等为名称。

2)法规，包括行政法规和地方性法规。

行政法规，由国务院制定，通常由总理签署国务院令公布，一般以条例、规定、办法、实施细则等为名称。

地方性法规通常以地方人大公告的方式公布，一般使用条例、实施办法等名称，

3)规章，包括国务院部门规章和地方政府规章。

国务院部门规章，是由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定。地方政府规章是由省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

4)行政规范性文件。各级政府及其所属部门和派出机关在其职权范围内，依据法律、法规和规章制定的具有普遍约束力的具体规定。

(2)按照法律体系内容的相关性划分

招标采购法律法规体系包括两个方面：一是招标采购专业法律规范，二是相关法律规范。

1)招标采购专业法律规范，即专门规范招标采购活动的法律、法规、规章及有关政策性文件。

2)相关法律规范。由于招标采购属于市场交易活动，因此必须遵守规范民事法律行为、签订合同、价格、履约担保等采购活动的《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《价格法》等。另外，如有关工程建设项目方面的招标采购活动应当遵守《建筑法》、《建设工程质量管理条例》(国务院令第279号)、《建设工程安全生产管理条例》(国务院令第393号)、《建筑工程施工许可管理办法》(建设部令第91号)的相关规定等。

4.1.5招标采购法律法规体系的效力层级

(1)纵向效力层级

在我国法律体系中，宪法具有最高的法律效力，其后依次是法律、行政法规、地方性法规、规章。

(2)横向效力层级

同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定

(3)时间序列效力层级

同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

(4)特殊情况处理原则

在招标采购活动中遇到此类特殊情况时，按照如下原则处理：

1)法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

2)地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决。

3)地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地区适用地方性法规的规定;认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

4)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

4.1.6法律责任

依据招标采购活动中当事人承担法律责任的性质不同，其法律责任可分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任。

(1)民事法律责任

1)民事法律责任的概念。民事法律责任简称民事责任，是指招标采购活动中主体因违反合同或者不履行其他义务，侵害国家或集体财产，侵害他人财产、人身，而依法应当承担的民事法律后果。

2)民事法律责任的种类。民事法律责任包括合同责任和侵权责任。

3)民事法律责任的承担方式。承担民事责任的方式主要有：停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉等方式。

(2)行政法律责任

行政责任是招标投标法、政府采购法规定的主要法律责任。违反招标投标法、政府采购法应当承担的行政责任包括行政处分和行政处罚。

1)行政处分。行政处分是指国家行政机关对行政工作人员的惩戒。行政处分是指国家行政机关及其授权的法定组织对违反法律、法规、规章，但尚不构成犯罪的公民、法人及其他组织实施的一种制裁行为。违反行政纪律，依法应当给予警告、记过、降级、降职、撤职、开除六种行政处分形式。

2)行政处罚。行政处罚是指行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，对行政相对人违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的违法行为依法给予相应法律制裁的具体行政行为。行政处罚的种类有：警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚。

(3)刑事法律责任

1)刑事法律责任的概念。刑事法律责任简称刑事责任，是指招标投标活动中的当事人因实施刑法规定的犯罪行为所应承担的刑事法律后果。如串通投标罪、泄露国家秘密罪、行贿罪、受贿罪等刑罚。

2)刑罚的种类。刑罚主要分为主刑和附加刑两大类，其具体种类包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。附加刑也可以独立适用。

3)串通投标罪。在招标投标活动中，有可能涉及多种罪名，很多罪名并非专门针对招标投标活动的。投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

串通投标罪分为两种情况：

①投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，并且情节严重的行为。相互串通投标的报价，是指投标人私下串通，联手抬高标价或者压低标价，以损害招标人的利益或者排挤其他投标者。

②投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益。这里的串通投标，不限于对投标报价的串通，还包括就报价以外的其他事项进行串通。由于这种行为的危害性重于前一种行为，故其成立犯罪不以情节严重为要件。

串通投标罪的主体分别为投标人与投标人、投标人与招标人，因而是必要的共犯。这里的投标人、招标人，包括自然人与单位。

4)侵犯商业秘密罪。侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。

5)诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

6)受贿罪。受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。

7)非国家工作人员受贿罪。非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

8)行贿罪。行贿罪，指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的同扣费、手续费的行为。

9)对非国家工作人员行贿罪。对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物、数额较大的行为。

4.2招标投标法

《招标投标法》是第九届全国人大常委会于19 99年8月30日第十一次会议审议通过，2000年1月1日正式施行。是招标投标领域的基本法律。《招标投标法》共6章68条。

4.2.2适用范围

(1)地域范围

《招标投标法》适用于在我国境内进行的各类招标投标活动，不包括香港、澳门地区。

(2)主体范围

第一类是国内各类主体，既包括国家机关各级权力机关、行政机关和司法机关及其所属机构等，也包括国有企事业单位、外商投资企业、私营企业以及其他各类经济组织，同时还包括允许个人参与招标投标活动的公民个人;

第二类是在我国境内的各类外国主体，即指在我国境内参与招标投标活动的外国企业，或者外国企业在我国境内设立的能够独立承担民事责任的分支机构等。

(3)例外情形

使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定。

4.2.3基本原则

“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”

(1)公开原则

即“信息透明”，要求招标投标活动必须具有高度的透明度，招标程序、投标人的资格条件、评标标准、评标方法、中标结果等信息都要公开，使每个投标人能够及时获得有关信息，从而平等地参与投标竞争，依法维护自身的合法权益。公开是公平、公正的基础和前提。

(2)公平原则

即“机会均等”，要求招标人一视同仁地给予所有投标人平等的机会，使其享有同等的权利并履行相应的义务，不歧视或者排斥任何一个投标人。

反映到招投标活动中：招标人不得在招标文件中要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的内容，不得以不舍理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

(3)公正原则

即“程序规范，标准统一”，要求所有招标投标活动必须按照规定的时间和程序进行，以尽可能保障招投标各方的合法权益，做到程序公正;招标评标标准应当具有唯一性，对所有投标人实行同一标准，确保标准公正。

反映到招投标活动中：招标投标法及其配套规定对招标、投标、开标、评标、中标、签订合同等都规定了具体程序和法定时限，明确了否决投标的情形，评标委员会必须按照招标文件事先确定并公布的评标标准和方法进行评审、打分、推荐中标候选人，招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标和中标的依据。

(4)诚实信用原则

即“诚信原则”，是民事活动的基本原则之一，这是市场经济中诚实信用伦理准则法律化的产物，是以善意真诚、守信不欺、公平合理为内容的强制性法律原则。

反映到招投标活动中：招标投标活动本质上是市场主体的民事活动，必须遵循诚信原则，也就是要求招标投标当事人应当以善意的主观心理和诚实、守信的态度来行使权利，履行义务.不能故意隐瞒真相或者弄虚作假，不能言而无信甚至背信弃义，在追求自己利益的同时不应损害他人利益和社会利益·维持双方的利益平衡，以及自身利益与社会利益的平衡，遵循平等互利的原则，从而保证交易安全，促使交易实现。

4.2.4招标投标基本程序

招标投标最显著的特点就是招标投标活动具有严格规范的程序。一个完整的招标投标程序，必须包括招标、投标、开标、评标、中标和签订合同等六大环节。

(1)招标

招标是指招标人按照国家有关规定履行项目审批手续、落实资金来源后，依法发布招标公告或投标邀请书，编制并发售招标文件等具体环节。

招标文件是招标人向潜在投标人发出的要约邀请文件，是向投标人发出的旨在向其提供为编写投标文件所需的资料，并向其通报招标投标将依据的规则、标准、方法和程序等内容的书面文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。编制好招标文件是招标人在这个环节中最重要和最关键的工作。

(2)投标

投标是指投标人根据招标文件要求，编制并提交投标文件，响应招标活动。投标人参与竞争并进行一次性投标报价是在投标环节完成的，在投标截止时间结束后，再不能接受新的投标，投标人也不得再更改投标报价及其他实质性内容。

投标人按照招标文件的要求编制投标文件是这个环节最重要的工作，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。

实质性要求和条件一般包括：投标报价、投标文件的签署、投标保证金、招标项目完成期限、投标有效期、重要的技术规格和标准、合同主要条款及招标人不能接受的其他条件等。

(3)开标

开标是指招标人按照招标文件确定的时间和地点，邀请所有投标人到场，当众开启投标人提交的投标文件，宣布投标人名称、投标报价及投标文件中其他重要内容。开标最基本要求和特性是公开，并保障所有投标人的知情权，这也是维护各方合法权益的基本条件。

开标环节最重要的是开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标的程序和内容包括密封情况检查、拆封、唱标及记录存档等。

应当注意的是投标人少于3个的，不得开标;招标人应当重新招标。投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复并制作记录。

(4)评标

评标是指招标人依法组建评标委员会，依据招标文件规定和要求，对投标文件进行审查、评审和比较，确定中标候选人，是审查确定中标人必经程序。评标是否合法、规范、公平、公正，对于招标结果具有确定性作用。

评标委员会组建、评标专家遵守评标纪律、履行评标程序、编写评标报告、推荐中标候选人是评标环节的主要活动内容。

(5)中标

中标也称定标，是招标人从评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。按照法律规定，部分招标项目在确定中标候选人和中标人之后还应当依法进行公示。中标既是竞争结果的确定环节，也是发生异议、投诉、举报的环节，有关方面应当依法进行处理。

评标委员会推荐合格中标候选人、中标候选人公示、招标人自行或者授权评标委员会确定中标人、发出中标通知书是中标环节的主要活动内容。

(6)签订书面合同

中标通知书发出后.招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件在规定时间内订立书面合同，中标人按合同约定履行义务，完成中标项目。招标人应当从确定中标人之日起1 5日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

1)订立合同前:招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。

2)合同签订时:合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。

3)合同签订后:招标人应向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息.中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。

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