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7.4招标投标争议的仲裁和民事诉讼

从争议主体区分，招标投标争议可以分为民事主体之间的争议和行政主体与民事主体之间的争议两类。行政复议和行政诉讼只能解决行政主体与民事主体之间的争议。对于民事主体之间的争议，可以通过和解和调解的方式解决，但和解和调解没有法律强制力，不是解决争议的最终方式。与其他民事争议一样，解决招标投标中民事争议的最终方式是仲裁和诉讼。但仲裁和诉讼是平行的解决招标投标民事争议的方式，在某一个具体的招标投标争议中，只有仲裁或诉讼中的一种，成为解决争议的最终方式。规范招标投标争议仲裁的主要是1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《仲裁法》;规范招标投标争议民事诉讼的主要是1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《民事诉讼法》(2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修改)。

7.4.1招标投标争议的仲裁

(1)招标投标争议仲裁的含义

仲裁，亦称“公断”，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。这种争议解决方式必须是自愿的，因此必须有仲裁协议(包括合同中的仲裁条款)。如果当事人之间有仲裁协议，争议发生后又无法通过和解和调解解决，则应及时将争议提交仲裁机构仲裁。招标投标争议的仲裁，就是通过仲裁解决招标投标中的争议。

可以通过仲裁解决招标投标争议的有以下几种情况：

1)民事主体间没有仲裁合约，但发生争议后达成了仲裁条款;

2)双方发生争议是在合同订立后，合同中约定了仲裁条款;

3)招标文件规定通过仲裁解决招标投标中的争议，投标文件明确接受仲裁作为解决争议的方式。

(2)仲裁的原则

在招标投标争议仲裁中，有以下几项原则：

1)自愿原则。解决合同争议是否选择仲裁方式以及选择仲裁机构本身并无强制力。当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当贯彻双方自愿原则，达成仲裁协议。如有一方不同意进行仲裁的，仲裁机构即无权受理合同纠纷。

2)公平合理原则。仲裁的公平合理，是仲裁制度的生命力所在。这一原则要求仲裁机构要充分收集证据，听取纠纷双方的意见。仲裁应当根据事实。同时，仲裁应当符合法律规定。

3)仲裁依法独立进行原则。仲裁机构是独立的组织，相互间也无隶属关系。仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

4)一裁终局原则。由于仲裁是当事人基于对仲裁机构的信任作出的选择，因此其裁决是立即生效的。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

(3)仲裁委员会

仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由主任1人、副主任 2至4人和委员7至11人组成。仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。

(4)仲裁协议

仲裁协议是纠纷当事人愿意将纠纷提交仲裁机构仲裁的协议。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

1)仲裁协议的内容。仲裁协议应当包括以下内容：

①请求仲裁的意思表示;

②仲裁事项;

③选定的仲裁委员会。

在以上三项内容中，选定的仲裁委员会具有特别重要的意义。因为仲裁没有法定管辖，如果当事人不约定明确的仲裁委员会，仲裁将无法操作，仲裁协议将是无效的。仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。至于请求仲裁的意思表示和仲裁事项则可以通过默示的方式来体现。可以认为在合同中选定仲裁委员会就是希望通过仲裁解决争议，同时，合同范围内的争议就是仲裁事项。

2)仲裁协议的作用。仲裁协议有以下作用：

①合同当事人均受仲裁协议的约束;

②是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件;

③排除了法院对纠纷的管辖权;

④仲裁机构应按仲裁协议进行仲裁。

(5)申请和受理

当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人;认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

(6)仲裁庭的组成

仲裁庭的组成有3名仲裁员组成和1名仲裁员组成两种方式。

1)当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭。当事人如果约定由3名仲裁员组成仲裁庭，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员、第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。

2)当事人约定由1名仲裁员组成仲裁庭。仲裁庭也可以由1名仲裁员组成。当事人如果约定由1名仲裁员组成仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

(7)开庭和裁决

仲裁通过开庭查明事实，对当事人的争议进行裁决。

1)开庭。仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。

2)证据。当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。

建设工程合同纠纷往往涉及工程质量、工程造价等专门性的问题，一般需要进行鉴定。

3)辩论。当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

4)裁决。裁决应当按照多数总裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正;当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁补正。裁决书自作出之日起发生法律效力。

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