招标师

5.3经济法

5.3.1竞争法

(1)概述

招标投标是市场经济中大量使用的竞争性交易方式，因此容易产生不正当的竞争行为。竞争法主要包括《反不正当竞争法》和《反垄断法》。《反不正当竞争法>和《反垄断法》对招标采购中的行为均有禁止性规定。

1)竞争的概念。竞争，是指个人或团体，为要达到某种目标，努力争取其所需求的对象而言。招标采购中的竞争主要发生在投标人之间.竞争的对象是中标人的资格。

2)竞争法的概念。竞争法是指为维护正常的竞争秩序而对市场主体的竞争行为进行规制的法律规范的总称。其调整对象是以反垄断和反不正当竞争过程中发生的市场监管关系。

3)竞争法的特点主要有以下四点：

①适用对象的多样性。

②调整方法的复杂性。

③法律内容的交叉性。

④法律责任的综合性。

(2)招标采购中的不正当竞争行为

①投标人相互之间串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;投标人之间约定中标人;投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;不同投标人的投标文件相互混装;不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

②招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;招标人授意投标人撤换、修改投标文件;招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

1993年9月2日通过、自19 93年12月1日起履行的《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的表现形式做出了规定，主要包括：商标混淆、商业贿赂、侵犯商业秘密、虚假宣传、诋毁商誉和不正当有奖销售等。

(3)招标采购中的垄断行为

一是招标信息发布时，设置各种障碍和门槛，将投标人资格限定为主管部门的意向供应商。这样就剥夺了外地供应商或本地的非主管部门意向供应商参与投标的机会。

二是主管部门通过控制评标委员会选定其意向供应商。

三是行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织作为招标人与其意向供应商(投标人)互相串通。

四是强制本地供应商联合抵制外地供应商或强制本地一部分供应商联合抵制其他本地供应商。

5.3.2价格法

5.3.3产品质量法

5.4程序法

5.4.1行政复议法

招标投标活动中的行政复议，是指招标投标的民事主体认为招标投标监督机构的行政行为违法，向行政机关提出要求重新处理的一种制度。

招标投标争议可以分为民事主体之间的争议和行政主体与民事主体之间的争议两类，行政复议只能解决行政主体与民事主体之间的争议。

(1)行政复议的申请人和被申请人

行政复议的申请人，可以是招标人、投标人，被处罚的相关单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政复议的被申请人是指做出具体行政行为的行政机关。

(2)行政复议申请的提出和管辖

行政复议的申请人认为招标投标监督机构的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向做出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。

(3)行政复议的受理

《行政复议法》第1 7条规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。

(4)行政复议决定

1)行政复议的审查。行政复议原则上采取书面审查的办法，有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

2)行政复议申请的送达和被申请人的答复。行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

3)行政复议的审查时限。行政复议机关在对被申请人做出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在30日内依法处理;无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。

4)行政复议决定。

行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过30日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。

5)行政复议的生效和履行。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。被申请人应当履行行政复议决定。

5.4.2行政诉讼法

招标投标活动中的行政诉讼，是招标投标中的民事主体认为招标投标监督机构的行政行为违法，通过向人民法院请求审查行政行为合法性的方式，解决争议的一种制度。

行政复议机关已经依法受理的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。招标投标中的民事主体向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。

(1)行政诉讼的当事人

招投标行政诉讼的当事人包括原告、被告和第三人。

1)原告。招投标行政诉讼的原告是认为招标投标监督机构和监督机构工作人员的行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，有可能是招标人、投标人，也有可能是被处罚的相关单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

2)被告。招投标行政诉讼的原告未经行政复议，直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。

3)第三人。在招投标行政诉讼中，同提起诉讼的行政行为有利害关系，或者同案件处理结果有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

(2)行政诉讼的管辖

(3)行政诉讼中的证据

(4)行政诉讼的起诉和受理

参与招标投标的民事主体如果不服行政机关对招标投标的行政处理决定，可以先申请行政复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。如果先申请行政复议，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼;复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。如果直接向人民法院提起行政诉讼的，应当在知道作出行政行为之日起6个月内提出。因招投标案件提起的案件自行政行为做出之日起超过五年的，人民法院不予受理。

(5)行政诉讼的审理和判决

行政诉讼是二审终审制。

1)诉状的送达和答辩。人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。

2)诉讼期间停止行政行为执行的情形。

3)审理中的基本制度。招标投标行政诉讼的审理，遵循以下几项基本制度：

①公开审理制度。人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。

②合议庭制度。人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。

③回避制度。当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。关于回避的规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

④不适用调解制度。

4)审理依据。

人民法院应当在立案之日起6个月内做出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。

6)上诉。当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起3个月内做出终审判决。

(6)行政诉讼的执行

(7)行政诉讼的侵权赔偿责任

1)由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。赔偿费用，从各级财政列支。各级人民政府可以责令有责任的行政机关支付部分或者全部赔偿费用。

2)行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。

5.4.3民事诉讼法

(1)民事诉讼的含义

民事诉讼，是指民事活动的当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的争议，做出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。

(2)民事诉讼的基本制度

1)合议制度。人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。

2)回避制度。

①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;

②与本案有利害关系;

③与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

关于审判人员的回避规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人。

3)公开审判制度。人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

4)两审终审制度。招标投标争议案件经过两级人民法院审理，第二审人民法院的裁判，是发生法律效力的终审判决。第一审人民法院的裁判不是终审裁判，当事人有权上诉。

5.4.4仲裁法

(1)仲裁的含义

仲裁，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者做出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。招标的仲裁，就是通过仲裁解决招标投标中的争议。

可以通过仲裁解决招标投标争议的有以下几种情况：

1)民事主体间没有仲裁合意，但发生争议后达成了仲裁条款;

2)双方发生争议是在合同订立后，合同中约定了仲裁条款;

3)招标文件规定通过仲裁解决招标投标中的争议，投标文件明确接受仲裁作为解决争议的方式。

(2)仲裁的原则

1)自愿原则。

2)公平合理原则。

3)仲裁依法独立进行原则。

4)一裁终局原则。

(3)仲裁协议

仲裁协议是纠纷当事人愿意将纠纷提交仲裁机构仲裁的协议。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

(4)仲裁的申请和受理

当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人;认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

(5)仲裁庭的组成

仲裁庭的组成有3名仲裁员组成和1名仲裁员组成两种方式。

(6)开庭和裁决

仲裁通过开庭查明事实，对当事人的争议进行裁决。

1)开庭。2)证据。3)辩论。4)裁决。

当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁补正。

裁决书自做出之日起发生法律效力。

(7)申请撤销裁决

人民法院经组成合议庭审查核实，应当裁定撤销。当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内做出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

(8)执行

仲裁裁决的执行。仲裁委员会的裁决做出后，当事人应当履行。

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