第五章合同法(5)-造价工程师理论法规讲义精华

发表时间:2010/8/16 17:35:11 来源:互联网 点击关注微信:关注中大网校微信
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六、违约责任

特征

与其他责任制度相比,违约责任有以下主要特征:

以有效合同为前提。

以违反合同义务为要件。

可由当事人在法定范围内约定。

是一种民事赔偿责任。首先,它是由违约方向守约方承担的民事责任,无论是违约金还是赔偿金,均是平等主体之间的支付关系;其次,违约责任的确定,通常应以补偿守约方的损失为标准,贯彻损益相当的原则。

构成要件

违约行为客观存在。这是构成违约责任的核心要件。

抗辩事由不能成立。并不是所有违约行为都导致违约责任。当违约方具有正当的抗辩事由时,违约责任则不会产生。抗辩事由一般有以下几种情况:不可抗力;依法行使抗辩权;符合可变更、可撤销合同要件的合同。

承担方式

1)继续履行。

2)采取补救措施。

3)赔偿损失:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

4)支付违约金:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

5)定金。当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

七、合同争议的解决

合同争议的解决方式

1、和解。

2、调解:实践中,按调解人的不同,有民间调解、仲裁机构调解和法庭调解三种。

3、仲裁:仲裁是由合同双方当事人选定的仲裁机构或仲裁员,对合同争议依法作出具有法律约束力的书面裁决来解决争议的一种方法。当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的,可以根据合同中的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议,提交仲裁机构仲裁。双方的仲裁协议一经成立即具有法律约束力。

裁仲机构受理仲裁案件并行使管辖的权利是根据仲裁协议规定享有的,仲裁委员会作出的生效的裁决书具有法律效力,当事人应当自觉执行裁决。不执行的,另一方当事人可以申请有管辖权的人民法院强制执行。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉,仲裁委员会或者人民法院不予受理。但当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

4、诉讼:对于一般的合同争议,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。对于建设工程合同的纠纷一般都适用不动产所在地的专属管辖,由工程所在地人民法院管辖。

例题解析

2008年考试题

1.根据《合同法》,合同的成立需要顺序经过( )。

A.要约和承诺两个阶段

B.要约邀请、要约和承诺三个阶段

C.承诺和要约两个阶段

D.承诺、要约邀请和要约三个阶段

答案:A

2.根据《合同法》,下列关于格式条款合同的说法中,正确的是( )。

A.格式条款合同类似于合同示范文本,应由政府主管部门拟定

B.格式条款有两种以上解释的,应当遵循提供格式条款一方的解释

C.格式条款和非格式条款不一致的,应采用格式条款

D.对格式条款的理解发生争议的,应按通常理解予以解释

答案:D

3.根据《合同法》,属于可变更、可撤销合同的是( )的合同。

A.恶意串通而损害国家利益

B.损害社会公共利益

C.订立合同时显失公平

D.以合法形式掩盖非法目的

答案:C

4.根据《合同法》,执行政府指导价的合同,当事人一方逾期交付标的物的,则( )。

A.无论价格升降,均按新价格执行

B.遇价格上涨时,按照新价格执行

C.无论价格升降,均按原价格执行

D.遇价格上涨时,按照原价格执行

答案:D

5.根据《合同法》,撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起( )年内行使。

A.1

B.2

C.3

D.5

答案:A

多选题

根据《合同法》,建设工程合同包括( )。

A.工程造价咨询合同

B.工程勘察合同

C.工程项目管理合同

D.工程设计合同

E.工程施工合同

答案:BDE

2007年考试题

1.根据我国《合同法》,( )时合同成立。

A.承诺通知到达要约人

B.要约通知发出

C.要约通知到达受要约人

D.承诺通知发出

答案:A

2.根据我国《合同法》,与限制行为能力人订立的合同属于()。

A.有效合同

B.无效合同

C.可撤销合同

D.效力待定合同

答案:D

3.一方当事人在紧迫情况下订立了明显对自己有重大不利的合同,情况好转后,该当事人向对方当事人提出变更合同未果,遂向人民法院提出了撤销合同的申请。该合同被法院予以撤销。则该合同的效力自( )起归于消灭。

A.合同变更请求之日

B.合同成立时

C.合同撤销请求之日

D.合同撤销裁定之日

答案:B

4.根据我国《合同法》,执行政府定价的合同。当事人一方逾期付款的,则()。

A.遇价格上涨时,按照新价格执行

B.遇价格下降时,按照新价格执行

C.无论价格升降,均按新价格执行

D.无论价格升降,均按原价格执行

答案:A

5.根据我国《合同法》,债权人自撤销事由发生之日起()年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

A.1

B.2

C.3

D.5

答案:A

多选题

根据我国《合同法》,属于可变更、可搬销合同的有()。

A.订立合同时显失公平的合同

B.以欺诈、胁迫的手段订立的合同

C.以合法形式掩盖非法目的而订立的合同

D.损害社会公共利益的合同

E.恶意串通损害第三人利益的合同

答案:AB

 

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