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咨询考试资料:代建制中的“代建合同”模式分析(三)

发表时间:2010/2/27 10:46:07 来源:本站 点击关注微信:关注中大网校微信
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三、三种合同模式的差别
“三方代建合同”模式,与第一种“委托代理合同”模式和第二种“指定代理合同”模式的差别,集中体现在代建单位的“权限”上:在第一种模式和第二种模式中,代建单位的“权限”:“一代、一管”
根据投资人(或使用单位)的委托和授权,享有对外签订合同的“代理权”,和对项目工程建设施工的“管理权”。中大网校(注册咨询师考试网)
在第三种模式中,代建单位的“权限”:“两代、两管”
“两代”,指代建单位根据三方代建合同的约定,享有对投资人的“代表权”(代行投资主体的职权),享有对使用单位的“代理权”(据以委托招标投标并签订设计、施工、安装和采购等合同);
“两管”,指代建单位基于其“代表权”和“代理权”,拥有对项目投资资金的“管理权”,和对项目工程建设施工的“管理权”。
四、结语:完善“三方代建合同”模式
“三方代建合同”模式能够较好地实现推行代建制的三项政策目的。
但“三方代建合同”模式也存在问题:中大网校(注册咨询师考试网)
与现行民法通则和合同法关于委托代理制度的规定有所不符。
政府投资主管部门,属于行政法(财政法)上的主体,怎么能够与属于平等当事人的“民事主体”(代建单位、使用单位)签订合同?在北京市的试点中,由北京市“发改委”与代建单位、使用单位签订合同,浙江省的试点中,由“政府投资综合管理部门”与代建单位、使用单位签订合同,按照《中央预算投资项目招标选择代建单位试点办法》(征求意见稿)的规定,中央预算投资项目代建制就应当由“国家发展改革委员会”与代建单位、使用单位签订合同,这在理论上和实践上都有不妥。
问题的关键在于,作为“行政机关”的“政府投资主管部门”或者“发展改革委员会”,不宜直接成为代建合同的当事人。因此,解决问题须从改变出面签订合同的“委托方”(即“政府投资主管部门”)的性质入手。
如果能够在“政府投资主管部门”之下,设立一个具有法人资格的“投资项目管理机构”,由该“投资项目管理机构”出面选择代建单位,并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”,即可使“三方代建合同”成为符合现行民法通则和合同法规定的一种“新型合同”类型。

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