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(二)抵押权的设定

抵押权的取得，主要通过法律行为获得，但抵押权也可以基于法律行为以外的法律事实获得，如基于继承或者善意取得制度取得抵押权。基于法律行为取得抵押权的，就是抵押权的设定，抵押权的设定是由双方当事人签订抵押合同，抵押合同应当采用书面形式。抵押当事人包括抵押人和抵押权人，其中抵押权人就是债权人，抵押人即抵押财产的所有人，既可能是债务人，也可能是第三人。设定抵押权属于处分财产的行为，因此，抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权。

在债务履行期届满前，抵押权人不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果双方当事人的抵押合同有这样的条款，该条款(流押条款)无效。流押条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

1.抵押物

又称为抵押财产，是指抵押人用以设定抵押权的财产。抵押物足抵押权的标的物。

根据《物权法》规定，下列财产可以作为抵押物：

(1)建筑物和其他土地附着物。地上定着物包括尚未与土地分离的农作物，但当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。因为种植农作物的土地属于耕地，故属于不可以抵押的财产。

(2)建设用地使用权。对于建筑物和建设用地使用权的抵押，结合《物权法》的规定，要注意几点：第一，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押。以建设用地使用权抵押的，该国有土地上的房屋同时抵押。即“地随房走，房随地走，房地一体。”即使抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第二，如果以建设用地使用权设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿。第三，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。并非所有的土地承包经营权都可以成为抵押权的客体，只有以招标、拍卖，公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权才可以成为抵押权的客体。

(4)生产设备、原材料、半成品、产品。

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。根据《担保法解释》的规定，依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物也属于可以抵押的标的物。

(6)交通运输工具。

(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将上述财产一并抵押。

根据《物权法》的规定，下列财产不得抵押：

(1)土地所有权。在我国，土地归国家所有和集体所有，不能成为私人财产。因此土地所有权不得抵押，也就是不能以国家或集体所有的土地抵押，否则抵押合同无效。

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外。“法律规定的例外”主要有两种情形：一是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。二是乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。故只能“地随房走”，不能“房随地走”，而且以这两种财产进行抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的辜业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。根据《担保法解释》的规定，如果学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产。所有权、使用权不明或者有争议，无法确定是否有处分权，因此不得抵押。

(5)依法被查封、扣押、监管的财产。但是已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如以法定程序确认为违法、违章的建筑物。

2.抵押登记

(1)登记是抵押权的设立条件。根据《物权法》的规定，如果以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物这四种财产设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。

登记是抵押权的设立条件的情形，应当注意几点：第一，以上述财产设定抵押，如果当事人未办理登记，虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。第二，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。第三，以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当事人在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，法院可以认定抵押有效。

(2)登记为对抗第三人的效力。当事人以《物权法》规定的生产设备、原材料、半成品、产品，正在逵造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，或者以《物权法》规定的动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。因此这些财产设定抵押时，抵押权自抵押合同签订之日起设立，并对当事人产生拘束力。如果没有登记，不能对抗善意第三人。

(三)抵押权的效力

抵押权的效力主要体现为抵押关系当事人的权利义务：

1.抵押人的权利

(1)抵押物的占有权。抵押设定以后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。因此，原则上抵押权的效力不及于抵押物的孳息。但是，根据《物权法》的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

(2)抵押物的收益权。抵押权设定以后，由于抵押物仍然归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。这里需要注意抵押权与出租之间的关系：第一，如果抵押权设定在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押入对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;，如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。第二，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权

(3)抵押物的处分权。抵押设定以后，抵押人并不丧失对抵押物的所有权，抵押人有权将抵押物转让给他人，但抵押人处分财产的权利受到一定的限制：根据《物权法》规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此，转让抵押财产是以抵押权人的同意为条件的。

(4)设定多项抵押的权利。抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权。在同一抵押物上有数个抵押权时，各个抵押权人应按照法律规定的顺序行使抵押权。

2.抵押权人的权利

(1)保全抵押物。在抵押期间，抵押权人虽未实际占有抵押物，但法律为了抵押权人的利益，赋予其保全抵押物的权利。如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

(2)放弃抵押权或者变更抵押权的顺位。《物权法》规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，木得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

(3)优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款不足清偿债权的，不足清偿的部分由债务人按普通债权清偿。

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