注册会计师

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2012年注册会计师考试经济法预习辅导讲义第六章(2)

第二节 破产申请与受理

一、破产原因

(一)破产原因概述

破产原因，也称破产界限，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实。破产原因也是和解与重整程序开始的原因，怛重整程序开始的原因更为宽松，企业法人有明显丧失清偿能力可能的，就可以依法申请重整。

各国立法规定破产原因的方式主要有列举主义与概括主义。前者列举规定表明债务人丧失清偿能力的各种具体行为，实施行为之一者即视为发生破产原因。后者则对破产原因从法学理论上作抽象规定，通常用于概括规定破产原因的概念有不能清偿(到期债务)、资产不足以清偿全部债务(即资不抵债)以及停止支付。我国立法采取概括主义。

所谓不能清偿，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而持续无法偿还的客观财产状况。这里的到期债务是指已到偿还期限、提出清偿要求、无争议或已经法院或仲裁机构作出生效裁判具有确定名义的债务。有争议的债务则首先要通过诉讼程序解决争议，然后方可进入破产程序。资不抵债是指债务人的资产不足以清偿全部债务。它与不能清偿概念不同。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维持，强调的是对到期债务的请偿能力，属于现金流标准。资不抵债的着眼点是资债比例关系及因此产生的清偿风险，其考察债务人的偿还能力仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等其他偿还因素，计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入总额之内，所以属于资产负债表栎准。债务人在资不抵债时，如到期债务数额不大，并不一定不能清偿，而且还存在以资产之外的信用、能力方式还债的可能。另一方面，在债务人资产超过负债时，也可能因资产结构不合理无法变现，对到期债务缺乏现实支付能力而持续无法清偿。所以，两者对破产界限的认定是有区别的。停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付债务的主观意思表示。停止支付包括以明示、默示表示的各种行为，既包括债务人以书面或口头表示无力还债，也包括欠债不还却转移财产、停业关店，逃亡、隐匿，票据被拒付等情况。

多数采用概括主义的国家以不能清偿作为对所有破产主体普遍适用的一般破产原因，而以资不抵债作为对特定主体主动申请破产的特殊破产原因，以防止其在资不抵债的情况下仍不适当地扩张债务，损害债权人利益。这里的特定主体是指资合法人、清算中法人、遗产等仅以有限财产为清偿保证、无人对其债务负无限责任的主体。同时，停止支付可推定为不能清偿，以解决债权人申请破产时对债务人财产状况履行举证责任困难的问题。

此外，对债务人丧失清偿能力的认定，不以其他对其债务负有清偿义务者(如连带责任人、担保人)也不能代为清偿为条件。只要债务人本人不能清偿到期债务即为丧失清偻能力，其他人对其负债的连带责任、担保责任，不能视为债务人的清偿能力或其延伸。

(二)《企业破产法》之破产原因规定分析

根据《企业破产法》第二条的规定，破产原因是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。据此规定;破产原因可以分为两种情况：第一，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债情况通过形式审查即可判断的案件。第二，债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债状况通过形式审查不易判断的案件。所谓“明显缺乏清偿能力”，主要起到与停止支付相同的作用，即可据此推定债务人不能清偿。当债权人经人民法院强制执行仍不能得到清偿，或债务人作为被执行人在其他执行案件中不能清偿债务时，如无反证，均可认定债务人丧失清偿能力，发生破产原因，法院应当依法受理破产案件。与之相应，《企业破产法》第七条规定，只要债务人不能清偿到期债务，无需考虑资不抵债问题，债权人就可以向人民法院提出破产申请。

二、破产申请的提出

《企业破产法》将当事人提起破产清算、和解与重整这三个程序的申请绕一规定于一个章节之中。

. (一)。提出破产申请的当事人

根据法律规定，债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清责任的人应当向人民法院申请破产清算。《公司法》第一百八十八条第一款也规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。”但《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(二)》第十七条规定有一变通简易程序，该条指出：“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。”

此外，根据《企业破产法》第一百三十四条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请申止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”

破产企业的职工作为债权人也可以申请债务人企业破产，但为慎重起见，职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工2/3以上多数同意。

(二)破产案件的管辖

当事人的申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。《企业破产法》规定，破产案件的地域管辖由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。但立法对级别管辖未作规定，留待最高人民法院通过司法解释解决。根据最高人民法院对旧破产法的司法解释规定，破产案件的级别管辖依破产企业的工商登记情况确定。基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;纳入国家计划调整的国有企业破产案件即政策性破产，由中级人民法院管辖。上级人民法院审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，依照《民事诉讼法》第三十九条的规定办理;省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个剐企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上

级人民法院批准。金融机构、上市公司破产案件或者具有重大影响、法律关系复杂的破产案件，则应由中级人民法院管辖。

当事人向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：(1)申请人、被申请人的基本情况;(2)申请目的;(3)申请的事实和理由;(4)人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。由于企业(尤其是私营企业、外商投资企业等非国有企业)在破产后并不负有安置职工的义务，也无此能力，真正负有此项义务的是地方政府，所以破产申请时要求提交的“职工安置预案”，实际上应由地方政府有关部门制定。所以债务人为国有企业的，职工安置预案应列明拟安置职工基本情况、安置障碍及主要解决方案、稳定因素评估及主要应对措施等。债务人为非国有企业的，职工安置预案应列明债务人解除职工劳动关系后依法应对职工的补偿方案，但并不要求企业自身能够解决资金等问题。在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

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（责任编辑：xll）

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