企业法律顾问

2013年企业法律顾问考试定于10月19、20日进行，以下是为大家整理的企业法律顾问考试科目《企业法律实务》备考重点，希望考生对企业法律顾问考试课程有更好的理解和掌握!

第七章 民事诉讼法律实务

一、民事案件的主管与管辖

(一)民事案件的主管

法院对民事案件主管的范围包括：平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷;由劳动法调整的因劳动关系所发生的纠纷;法律规定由人民法院适用民事诉讼法解决的其他纠纷。

(二)级别管辖

1.级别管辖的确定标准：案件的性质，一是专利纠纷案件，由中级人民法院进行一审;二是海事、海商案件，由相当于地方中级人民法院的有关海事法院进行一审。案件的影响大小。

2.《民事诉讼法》对级别管辖的规定：基层人民法院管辖的第一审民事案件;中级人民法院管辖的第一审民事案件;高级人民法院管辖的第一审民事案件;最高人民法院管辖的第一审民事案件。

(三)地域管辖

1.一般地域管辖

我国以被告所在地管辖为原则，以原告所在地管辖为例外。下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：第一，对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;第二，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;第三，对被劳动教养的人提起的诉讼;第四，对被监禁的人提起的诉讼。其中，前两类案件的共性在于身份诉讼，如果是财产诉讼，则仍然由被告所在地人民法院管辖。

2.特殊地域管辖

因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;侵权纠纷案件的管辖，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖;保险合同纠纷案件的管辖，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖;票据纠纷案件的管辖，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖;运输合同纠纷案件的管辖，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖;铁路等事故损害赔偿纠纷案件的管辖，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖;船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿纠纷案件的管辖，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖;海难救助费用纠纷案件的管辖，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖;共同海损纠纷案件的管辖，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。

3.专属管辖

因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

4.协议管辖

只限于第一审民事经济纠纷案件中的合同案件;当事人必须在法律规定的范围内进行选择;必须采用书面形式;不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

5.共同管辖与选择管辖

(四)裁定管辖

1.移送管辖

移送管辖的条件;移送法院已经受理案件;移送法院对案件无管辖权;受移送法院对案件有管辖权。不得移送管辖的案件。

2.指定管辖

3.管辖权转移

自下而上的转移;自上而下的转移。

(五)管辖权异议

1.管辖权异议的条件

异议的主体是当事人，但通常是被告。异议的时间是提交答辩状期间。异议的对象只能是第一审法院的管辖权。

2.管辖权异议的处理

二、民事诉讼的当事人

(一)民事诉讼当事人概述

1.当事人的概念与特征

权利义务关系发生纠纷或产生争议;以自己的名义进行诉讼;为了保护自己的民事权益或者保护应当受自己保护的民事权益;受人民法院裁判或调解协议的约束。

2.当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力

3.当事人的诉讼权利和诉讼义务

4.当事人诉讼权利义务的承担

一方当事人死亡;法人或其他组织合并。

5.追加当事人

6.当事人的变更

(二)共同诉讼人

1.共同诉讼人的特征

(1)当事人一方或者双方为2人以上。(2)诉讼标的是共同的或者同一种类。(3)人民法院合并审理。

2.必要共同诉讼人

挂靠关系;个体工商户业主与实际经营者不一致;个人合伙问题;企业法人分立问题;借用关系;保证合同关系;继承遗产关系;代理关系;共有财产关系。

3.普通共同诉讼人

(三)诉讼代表人

1.诉讼代表人的概念

代表人诉讼具有以下特点：(1)人数众多，即10人以上。(2)法律文书效力的扩张性。

2.人数确定的代表人诉讼

3.人数不确定的诉讼代表人制度

4.诉讼代表人的权限

5.裁判的效力

(四)第三人

1.有独立请求权的第三人

2.无独立请求权的第三人

三、民事诉讼证据制度

(一)民事诉讼证据的概念和特征

(二)民事诉讼证据的分类与种类

1.民事诉讼证据的分类

本证与反证：所谓本证，即对主张事实负有举证责任的当事人所提出的支持其主张的证据;而反证则是对该事实不负有举证责任的当事人所提出的反驳对方主张的证据。原始证据与派生证据：原始证据的证明效力高于派生证据。直接证据与间接证据：直接证据的证明力高于间接证据。

2.证据的种类

书证：是指用文字、符号、图表等表达一定的思想或者行为，其内容能证明案件真实情况的物品。物证：是指以自身存在的外形、重量、规格、质量等标志来证明待证事实的一部或全部的物品或痕迹。视听资料;证人证言;当事人陈述;鉴定结论;勘验笔录。

(三)证明责任

1.证明责任的概念

2.证明责任的分配

因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;因缺陷产致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;因共同危险行为致人损害侵权诉讼，由

实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

(四)证明对象

1.证明对象的范围

2.不需要证明的事实

当事人的明示承认;当事人的默示承认;代理人的承认。

(五)证据的调查、收集与保全

1.证据的调查收集

2.证据的保全

(六)质证

1.质证的概念和特点

2.质证范围、对象和程序

(七)证据的审核认定

1.审核认定证据的概念

2.审核认定证据的方法与规则

非法证据排除规则，以侵害他人合法权益或违反禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

补强证据规则，下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：(1)未成年人所作的与其年龄和智力不相当的证言。(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。(3)存有疑点的视听资料。(4)无法与原件、原物核对的复印件、复印品。(5)无正当理由未能出庭作证的证人证言。

最佳证据规则：(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。(3)原始证据的证明力一般大于传来证据。(4)直接证据的证明力一般大于间接证据。(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

推定规则：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

四、民事诉讼保障制度

(一)财产保全

1.财产保全的概念和种类

诉讼中财产保全的适用条件是：需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉，即该案的诉讼请求具有财产给付内容。将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未做出生效判决前。诉讼中财产保全一般应当由当事人提出书面申请。人民法院可以责令当事人提供担保。

诉前财产保全的适用条件是：需要采取诉前财产保全的申请必须具有给付内容;情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失;由利害关系人提出诉前财产保全申请;诉前财产保全申请人必须提供担保。

2.财产保全的范围、措施和程序

财产保全的范围;财产保全的措施：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法;财产保全的程序。

3.财产保全的解除

被申请人提供担保;诉前财产保全的申请人在采取保全措施后15日内未起诉;申请人撤回保全申请。

(二)行为保全

1.行为保全的概念

2.行为保全应当具备的条件与适用范围

由申请人向法院提出申请。被申请人或被请求人正在实施或即将实施侵犯申请人合法权益的行为。若不及时制止，申请人的合法权益将会受到难以弥补的损害，或者若不立即做出保全裁定则由正实施的侵害行为造成的损失将进一步扩大。诉前停止侵犯专利权行为;诉前停止侵犯商标权行为;诉前停止侵犯著作权行为;发布海事强制令。

3.行为保全的程序

(三)先予执行

1.先予执行的概念

2.先予执行适用的案件范围：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件;追索劳动报酬的案件;因情况紧急需要先予执行的案件。

3.先予执行的条件

当事人之间的权利义务关系明确;申请人具有实现权利的迫切需要;当事人向人民法院提出申请;被申请人有履行义务的能力。

4.先予执行的担保和赔偿

(四)对妨害民事诉讼的强制措施

1.对妨害民事诉讼强制措施的概念

2.妨害民事诉讼行为的种类及构成要件

(1)妨害民事诉讼行为的种类：必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭;当事人、其他诉讼参与人以及其他人所实施的下列行为;有义务协助调查、执行的单位实施的下列行为。(2)妨害民事诉讼行为的构成要件。(3)民事诉讼行为的强制措施的种类和适用：拘传及其适用;拘传的对象是必须到庭的被告。必须经人民法院两次传票传唤。必须是被告无正当理由拒不到庭。训诫及其适用;责令退出法庭及其适用;罚款及其适用：其中对个人罚款的金额为人民币10 000元以下，对单位的罚款金额为10 000元以上30万元以下。拘留及其适用。

(五)民事诉讼代理制度

1.法定代理人

法定诉讼代理与委托诉讼代理相比，具有以下几个特点：第一，代理权产生的基础特殊。第二，代理的对象特殊。第三，代理人的范围特殊。法定诉讼代理消灭的原因包括：第一，被代理人具有或者恢复了民事行为能力;第二，法定诉讼代理人丧失或者被依法撤销了监护人的资格;第三，法定诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力;第四，被代理的当事人死亡。

2.委托代理人

委托代理人的人数最多以2人为限。委托代理权因下列原因而消灭：第一，诉讼代理事务完成，诉讼结束;第二，委托代理人辞去代理;第三，委托人解除委托;第四，委托代理人在诉讼过程中死亡或丧失行为能力。

（责任编辑：中大编辑）