军转干

2010年军转干考试法律专业知识讲解四

第一章　民法概述

 一、民法的概念

（一）民法的概念

民法是调整平等民事主体之间的财产关系、人身关系的法律规范的总合。

1、民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。可知民法在本质上是调整商品交换关系的最一般的行为规则。我们现在的民法是从古代的罗马法发展而来的，罗马法是奴隶制简单商品交换的最一般的行为规则；到了资产阶级革命时期，随着资本主义萌芽的诞生，罗马法复兴了，成为了资本主义商品交换的最一般的行为规则，所以《法国民法典》、《德国民法典》是资本主义商品交换的最一般的行为规则；1917年10月社会主义革命后，在苏联新经济政策的历史背景之下，在列宁同志的亲自主持制定之下，1922年颁布了《苏俄民法典》，它是社会主义时期商品交换的最一般的行为规则。我国现阶段的《中华人民共和国民法通则》以及未来将制定的《中华人民共和国民法典》，是我国在社会主义商品经济条件之下的商品交换的最一般的行为规则。

例，甲私自组织登山队攀登五千米以上的雪山，甲因种种原因未能亲自带领队伍攀登，他们约定甲在山下接应，并要求队员在约定的时间返回而不论其是否到达顶峰，出发后没多久刮起大风，到约定的时间后，未有人返回，甲带着帐篷等设备离开，后救援人员发现其中一名遇难队员（在校大学生）在约定的接应地点附近。该学生的父母根据侵权行为中的违反生存共同体的相互扶助义务的不作为，即同舟无害救助理论，起诉至人民法院要求登山队长甲承担民事赔偿，法院认为此为意外事件，甲可以不承担民事损害赔偿责任。我国法律明文规定凡是攀登五千米以上的高峰必须经过中国登山协会的批准，这支队伍未经批准，违法攀登五千米以上的高峰，属于行政违法行为（应承担行政责任），而非民事法律关系；又因为其是侵权行为中的意外事故即当事人预先所不能料到的，所以在当事人没有故意或重大过失时，其可不承担损害赔偿责任。根据生存共同体的相互扶助义务的构成要件，其必须是同舟无害，即救助行为无害于救助人的生命或重大财产利益，只有在此种情形下未进行救助才属于违反道德、违反法律，应承担民事损害赔偿责任。

  2、民法调整的平等民事主体之间的关系既包括财产关系又包括人身关系。财产关系，包括物权、债权、知识产权；注意对于知识产权、人身权来讲，其不是简单的财产关系，知识产权中包括财产关系，同时也包括人身关系；人身权利是典型的人身非财产关系。

二、民法与商法、经济法的关系

民法是调整商品交换关系的最一般的行为规则，所以民法的内容就是：人、物、债。人，指商品的所有人。《民法通则》中所谓的自然人（即公民）、法人、非法人组织（两户一伙），即《民法通则》的第一部分民事主体。第二部分是法律行为，商品买卖行为、商品交换行为都看作一种法律行为。第三部分是民事权利，包括物权、债权、知识产权、人身权。物，指商品。物权法就是研究商品所有权以及与商品所有权有关的各种财产权，即自物权（所有权）、他物权、用益物权、担保物权。债是商品交换的最一般的法律形式；合同是商品交换最一般的法律形式中的典型表现；债是合同在民法理论中的高度抽象。所以民法调整的对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，还包括了一些人身非财产关系。民法的调整对象是商品交换关系，所以民法的三个最基本的结构内容就是商品交换的三要素即商品所有人、商品、商品交换的最基本的法律形式。《德国民法典》在三分法之外又增加了亲属法、继承法，因为其将家庭关系、婚姻关系看作是一种民事法律行为。

所谓商法，在形式上是指《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》以及商事登记制度，我们将这几部分内容称为传统的商法的内容。

商法、经济法、知识产权法都有一个重要的特点，以《专利法》为例，专利的申请、授予、批准、管理，其肯定是一个国家的经济行政管理法律。中华人民共和国知识产权局、商标局、专利局、工商局等都是国家行政机关，其所实施的授予专利、授予商标行为都是行政行为，但是商标权、专利权是一种民事上的权利，其本质是一种商业上的权利。

掌握民法与商法的关系。民法是调整商品交换关系的最一般的行为规则，所以民法是一般法，凡是平等主体之间的财产关系、人身关系，只要没有专门的、特别的规定，其都要适用《民法通则》或者民事基本法中的一般性规定。商法是特别法、单行法。特殊法优于一般法原则，是指当单行法、特别法中有特殊规定时要优先适用单行法、特别法。反之，当单行法、特别法中没有专门性规定时，则要适用《民法通则》中的一般性规定。

三、民法的基本原则

民法的基本原则，即平等、自愿、等价有偿、公平、诚实信用原则。

道德与法律的关系。道德是人的行为的最高准则，是对人的最高要求，而法律是对人的行为的最低要求。道德所要求的肯定是法律所保护的，法律所保护的肯定是道德所倡导的，任何道德规范一旦被赋予了法律上的强制力，其就变成了法律。诚实信用原则本身是一个商业道德规范，但民法对其加以肯定，其就成为了民法的规范，是民法的最高原则，我们称之为民法中的帝王条款，例如缔约过失责任、前合同义务、后合同义务、商家的保密义务、《反不正当竞争法》中规定的很多义务等等，都可以从诚实信用原则中推导出来。

民法的基本原则实际就是商品交换的最基本的要求。商品要进行交换，则双方当事人就必须处于平等的地位，平等、自愿地进行商品交换；商品交换的最大特点就是等价有偿，所以等价有偿就成为了民法的基本原则；这样一种商品交换要在诚实信用的规则之下进行，所以有了保护国家、集体、公民合法利益原则和禁止权利滥用原则。

四、民事法律关系

1、概念

民事法律关系，就是民事法律规范所调整的社会关系，即为民法所确认和保护的，符合民事法律规范的，以权利、义务为内容的社会关系。

因非法同居而产生的纠纷，若起诉到法院，人民法院是否受理？《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》明确规定非法同居中所产生的纠纷，人民法院不予受理。婚姻法律关系必须是男女双方合意，并到国家有关行政机关进行婚姻登记，此时双方才能受到法律的保护。非法同居不是合法的婚姻关系，不是合法的法律关系，没有法律上的权利义务内容，所以不能受到法律的保护，法院对其不予受理。

不论是非法同居，还是合法的婚姻关系，双方之间经济关系都是一种事实上的合伙关系，所以就形成了合伙权利义务关系。《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》中规定非法同居期间产生的财产纠纷关系是民事法律关系，具有民法上的权利和义务，受到民法的调整，法院应予以受理。

2、民事法律关系的特点

（1）民事法律关系是人与人之间的关系。例如物权关系，其是人与人之间因对物的占有、使用、收益、处分而产生的权利和义务关系，是人与人之间的关系。

（2）民事法律关系本质上是权利和义务关系。任何具有权利和义务内容的社会关系就是法律关系，反之，不具有法律上权利和义务内容的关系则不是法律关系，而是其他关系如道德关系。婚约不受法律保护，其不是法律关系，是道德关系，可以从道德上谴责违反婚约的行为，但行为人不承担法律上的责任。

民事法律关系受到民事法律规范的调整，民法学在某种意义上被称为民事法律关系学。

3、民事法律关系的三要素

民事法律关系的三要素，是指民事法律关系的主体、民事法律关系的客体、民事法律关系的内容。民事法律关系的主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务的自然人、法人。民事法律关系的客体，是指民事法律关系主体的权利和义务所指向的对象，其可以是物、行为，也可以是无体财产，例如人身法律关系的客体是人身利益。民事法律关系的内容，就是民事权利和民事义务。

权利本质上是一种利益，当受到法律保护的时候，其就被称为民事权利。义务是指因他人行为而对自己行为作出限制，即必须为某种行为或者必须不为某种行为。权利和义务不可分，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。

民法是权利学，是以权利为本位，以权利为体系的。民法中的权利包括物权、债权、知识产权、人身权。

五、民事法律事实

能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观事实，称为民事法律事实。其中，不以人的主观意志为转移的事实，称为事件；人们有意识、有目的所进行的客观活动，称为人的行为。

例：住户甲将花盆放在阳台上，一阵大风将阳台上花盆刮下来，砸到楼下汽车顶上。甲将花盆放在阳台上是其有意识、有目的的行为，而大风将花盆刮下属于事件，这是一个由人的行为和事件结合在一起构成的损害赔偿法律关系。若因台风、海啸等原因使大家的花盆都被刮下来，则属于不可抗力，属于意外事件，当事人可以不承担民事损害赔偿。损害赔偿是行为，但损害赔偿法律关系是侵权行为之债，是法律关系。

一个人违反交通规则将他人撞死，这是一个民事法律事实构成。造成的人身伤害以及造成的财产损失是侵权行为之债，是民事法律关系；违反交通规则是违反了行政法律规定，是行政法律关系；如果有逃逸行为，或者造成严重的损害事故，则还要承担刑事责任。

  

第二章　自然人

一、自然人

自然人与法人都是民事主体。法人是一种社会组织；自然人是在自然条件下诞生的人。书面同意的人共受精产生的子女，属于婚生子女，属于自然人。

公民属于政治学或公法上的概念，具有某一特定国家国籍的自然人叫做公民。所有的公民都是自然人，但并不是所有的自然人都是某一特定国家的公民。

自然人是在自然状态之下而作为民事主体存在的人。抽象的人的概念，代表着人格，代表其有权参加民事活动，享有权利并承担义务。

自然人民事主体资格的法律特征：

1、自然人主体资格具有广泛性。即任何人都要参加民事法律关系，不论其是否愿意，都要受到民事法律关系的调整。

2、自然人主体资格的平等性。民法上的平等是机会平等，而不是实质平等。所有的人都有平等的民事权利，有平等的民事义务。

二、民事权利能力

民事权利能力，是指国家通过法律赋予的民事主体享有权利和承担义务的地位和资格。即享有民事权利能力就可以参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务。

在奴隶社会时期，奴隶不是民事主体，而是民事法律关系的客体，没有人格，没有民事权利能力。

民事权利能力的开始和终止：始于出生，终于死亡。

民事权利能力的开始决定民事主体的产生，决定民事法律关系的形成，其始于出生。

有关法律规定，对于工伤事故，只有死者生前实际抚养的人有权领取抚恤金。最高人民法院作了扩大解释，规定遗腹子也有权领取抚恤金。这就涉及到胎儿是否有权利能力的问题。我国目前不承认胎儿具有权利能力，胎儿不是民事主体。但我国保护出生后婴儿的权利，胎儿出生后就成为婴儿，《继承法》明确规定，应当保留胎儿的继承份额。

民事权利能力自民事主体死亡时终止。在共同危难中，如果不能确定死亡的先后顺序，则推定同时死亡。

三、民事行为能力

民事行为能力，指民事主体能够以自己的行为参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务的地位和资格。

意思能力，是指自然人认识问题和判断问题的能力。如果一个人能够认识和判断自己民事行为的后果，则其有意思能力。

四、宣告死亡和宣告失踪

自然人的住所，就是一个公民长期居住和生活并进行民事活动的中心地点，住所与民事法律关系的发生、变更、消灭有着密切的联系。居所是自然人临时居住的地方。身份证与户籍具有同样的法律意义，都是证明公民民事身份的文件，在我国，一个人只能有一个住所即户籍所在地；当其离开住所而长期居住的地方，称之为经常居住地，经常居住地的最后连续居住时间必须是一年以上，住院治疗的除外。

宣告失踪或死亡是指公民离开住所下落不明达到一定期限，经利害关系人申请，由人民法院通过判决推定其失踪或死亡的制度。

宣告死亡和宣告失踪的联系：都是对失踪人下落不明满一定期限，为保护或维系一种社会秩序而采取的一种法律措施。

宣告死亡和宣告失踪的区别：1、时间不同。宣告失踪中失踪人下落不明的期间一般是两年；宣告死亡中下落不明的期间一般是四年，特殊情况下是两年，意外事故中，且经有关机关证明确实无法生还的，可以不受两年的限制。对于军人，从战争结束之日起才能提出申请。2、程序不同。对于宣告失踪，没有规定明确的利害关系人顺序；而对于宣告死亡，前一顺序的利害关系人不主张宣告死亡的，后一顺序的利害关系人则不能主张。

五、监护制度

监护制度是对未成年子女的监督和保护制度；享有监护权利，对无民事行为能力人或限制民事行为能力人进行监督和保护的人称为监护人；无民事行为能力人和限制民事行为能力人称为被监护人。监护制度的设立完全是为了保护被监护人的合法民事权益。

监护分为法定监护、委托监护、指定监护。

监护人和被监护人都是由法律所规定的监护称为法定监护，父母是未成年人的法定监护人。

委托监护是指通过委托监护合同而设立的监护。我国只规定了对精神病人和无民事行为能力人的临时监护，未规定对限制民事行为能力人的临时监护，且临时监护人只承担部分监护责任，被监护人的监护人仍然是主要监护人。有委托监护则有临时监护人。例，甲带邻居家小孩到乙家串门，该小孩在玩儿的过程中掉进乙邻居家的井里被淹死，井的所有人承担的是危险责任，甲承担的是临时监护责任。

六、两户一伙、联营

两户，是指《民法通则》中规定的个体工商户和农村承包经营户。一伙，是指《民法通则》中规定的个人合伙制度。

（一）个体工商户

个体工商户，是指自然人以家庭的名义，在法律允许的范围内，经核准登记后，从事工商经营的统称。对于农村居民，只要其申请了个体工商执照，同样可以成为个体工商户。

特点：1、个体工商户是自然人作为民事主体的特殊组织形式，其既不是自然人，也不是法人，而是非法人团体，是自然人和法人之外的第三个民事主体。2、个体工商户必须进行工商登记。3、个体工商户是以血缘为纽带而形成的一种商业经营单位。4、个体工商户在本质上是家庭成员之间的合伙，《民法通则》赋予其独立的民事法律地位，是民事主体，可以参加民事法律关系，享有权利，承担义务。

个体工商户的民事责任，《民法通则》进行了原则性的规定，个人经营的个人承担责任，家庭经营的家庭承担责任。夫妻中的一方进行个体工商登记，以家庭财产进行个体经营，如果在个体经营期间，其收益是作为家庭共有财产的，则其债务应由家庭共有财产来承担，即风险共担、利益共享。

（二）农村承包经营户

农村承包经营户是我国农村集体经济发展变化的一个重要历史阶段，原来的人民公社、生产大队等社区性的农业集体经济组织的成员，在经济体制改革的背景之下，在法律允许的范围内，按照承包经营合同的规定，以户为单位，使用集体所有的土地和其他生产资料来独立自主地从事商品经营活动的组织形式。

法律性质：农村承包经营户是集体经济组织的统一经营层次下的分层经营层次，是集体经济，是共有制经济。

特征：1、农村承包经营户是社区性农业集体经济组织的分散经营层次，是集体经济组织的成员。2、农村承包经营户是在农村联产承包责任制合同的基础上产生的，并形成了用益物权制度。3、其本质上是家庭成员之间的个人合伙。个人经营的个人承担责任，家庭经营的家庭承担责任。4、其是以土地为中心形成其经营范围的。

（三）个人合伙

《民法通则》中有明确的规定，两个以上的公民按照合伙协议，各自提供资金、实物或技术，合伙经营，共同劳动，称为个人合伙。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”

既然个体工商户和农村承包经营户本质上是家庭成员之间的个人合伙，那么当关于个体工商户和农村承包经营户的法律没有对其权利和义务作出规定的时候，则可以按照民法中关于合伙的规定来处理当事人之间的权利和义务。

《合伙企业法》中明确规定，在中国境内设立的，由各个合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织，称为合伙企业。《合伙企业法》中规定的合伙是商事合伙，《民法通则》中规定的合伙是民事合伙，两者的最大区别即商行为是以营利为目的的。

合伙的特征：1、合伙是人的结合，必须有两个或两个以上的合伙人组成，且他们之间有很强的人身信任关系。2、合伙是一种财产的结合。合伙企业在出资的时候，既可以以资金、实物出资，也可以以技术、知识产权、商标、专利、商誉、劳动力出资。3、合伙是一种共同经营关系，风险共担，利益共享。4、合伙在本质上是一种合同法律关系，合伙的设立就是订立一个合伙合同，入伙就是在合伙合同的基础上又订立了一个入伙协议，退伙同样是一个合同法律关系。

例：台湾商人以一名港商的名义到大陆投资，该港商就与一家宾馆签订了联营合同。联营有三种：1、实体型联营，即法人型联营，也就是有限责任公司。2、合同型联营，其权利和义务是按照合同进行的。3、合伙型联营。本案件就是一个典型的隐名的合伙型联营，权利和义务应按照合伙协议进行。案件中台商与港商之间是委托合同法律关系，联营合同就是一个合伙协议，合伙协议本质就是合同法律关系，合同法律关系的权利和义务都是由合同来约定的。台商是一个隐名合伙人，所以其具有隐名合伙人的介入权，根据《合同法》的有关规定，当出现纠纷时，隐名合伙人就可以表露自己的身份，可以直接参加诉讼，在诉讼中主张自己的权利和义务。

（四）联营

《民法通则》第51条规定的联营是法人型联营，第52条规定的是合伙型联营，第53条规定的是合同型联营。

注意对于名为联营、实为借贷情形，法律有何规定，以及联营中的保底条款的规定。 

 

 

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