招标师

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第7章 招标投标争议的解决

7.3 招标投标争议的行政复议与行政诉讼 单选1

7.3.1行政复议与行政诉讼(一般简介)

7.3.2招标投标争议中的行政处罚

行政处罚是指行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，对行政相对人违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的违法行为依法给予相应法律制裁的具体行政行为。在招标投标争议中，行政相对人(包括招标人、招标代理机构、投标人以及相关自然人)也有可能违反招标投标相关管理秩序，此时，招标投标监督机构有权对其进行行政处罚。

1)行政处罚的种类和设定

行政处罚的种类有：警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚。

法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

2) 行政处罚的实施机关

行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

违法行3)行政处罚的管辖和适用

行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。上述2年期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

4)行政处罚的决定

查明事实;

告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，如听证程序;

当事人有权进行陈述和申辩;

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

5)行政处罚的执行

行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。

7.3.3招标投标争议中的行政复议

 单选1

招标投标争议的行政复议，是指招标投标的民事主体认为招标投标监督机构的行政行为违法，向行政机关提出要求重新处理的一种制度。

1)招标投标争议行政复议的申请人和被申请人

行政复议的申请人：可能是招标人、投标人，也有可能是被处罚的相关单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

行政复议的被申请人：作出具体行政行为的行政机关。

2)招标投标争议行政复议申请的提出和管辖

行政复议提出时间：申请人认为招标投标监督机构的具体行政行为侵犯其合法权益的，自知道该具体行政行为之日起60日内提出。

管辖：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。

3)招标投标争议行政复议的受理

行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人;对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

4)招标投标争议行政复议的决定

行政复议的审查形式。书面审查原则

行政复议审查的时限。行政复议机关有权处理的，应当在30日内处理;无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权机关。

行政复议决定的作出。

① 具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持;

② 被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行;

③ 具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

行政复议的生效和履行。行政复议决定书一经送达即生效。

招标投标争议的行政诉讼是招标投标中的民事主体认为招标投标监督机构的行政行为违法，向人民法院请求通过审查行政行为合法性的方式，解决争议的一种制度。两种方式提起行政诉讼：

提起时间：

1、参与招标投标的民事主体如果不服行政机关对招标投标的行政处理决定，可以先申请行政复议，对复议不服的，在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼;复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。

2、也可以直接向人民法院提起诉讼。如果直接向人民法院提起行政诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。人民法院接到起诉状，经审查，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。

招标投标争议的行政诉讼是招标投标中的民事主体认为招标投标监督机构的行政行为违法，向人民法院请求通过审查行政行为合法性的方式，解决争议的一种制度。

(1)招标投标争议行政诉讼的当事人

招标投标争议行政诉讼的当事人包括原告、被告和第三人。

原告。招标投标争议行政诉讼的原告是认为招标投标监督机构和监督机构工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。

被告。未经行政复议直接诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

第三人。在招标投标争议行政诉讼中，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

(2)招标投标争议行政诉讼的管辖

招标投标争议行政诉讼的管辖分为级别管辖和地域管辖。

1)级别管辖。指由哪一级人民法院受理第一审招标投标争议行政诉讼。一般情况下，招标投标争议行政诉讼的第一审由基层人民法院管辖。

2)地域管辖。招标投标争议行政诉讼由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

(3)招标投标争议行政诉讼的证据

招标投标争议行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

(4)招标投标争议行政诉讼的起诉和受理

招标投标争议提起行政诉讼应当符合下列条件：

1)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的民事主体;

2)有明确的被告;

3)有具体的诉讼请求和事实根据;

4)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

人民法院接到起诉状，经审查，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。

(5)招标投标争议行政诉讼的审理和判决

行政诉讼适用二审终审制。

诉状的送达和答辩。

诉讼期间具体行政行为的执行：一般情况下，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有例外：

① 被告认为需要停止执行的;

② 原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行。

上诉：判决和裁定两类，(15日、10日)

逾期不提的，第一审判决或者裁定生效。

6)招标投标争议行政诉讼的执行

行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。

7)招标投标争议行政诉讼的侵权赔偿责任

民事主体的合法权益受到行政机关作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。民事主体单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起国家赔偿诉讼。

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