招标师

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第9章 招标投标的相关法律法规

9.2 合同法(熟悉)

《合同法》分为总则和分则两部分，共23章428条，总则部分有八章，主要涉及合同的订立、履行、变更和转让、违约责任等内容，概括说明合同从始至终各个阶段的权利义务内容要素。分则是对各类合同的概念、形式、具体权利义务内容等的规定。

9.2.1基本原则

平等、公平、自愿、诚实信用、合法性等方面塬则

9.2.2合同的订立与效力

(1)要约与承诺

合同订立是缔约各方之间通过协商达成一致合同内容，以一定形式表示的过程,一般必须经过要约与承诺两个阶段。

要约是希望和他人订立合同的意思表示，发出要约一方称之为要约人，接受要约一方为受要约人。

要约包含叁个方面，一是要约是特定人的意思表示。二是要约的内容应当具体确定。叁是要约必须具有订立合同的意图。

要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

根据《合同法》第15条，要约邀请的表现形式包括寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商业广告等。

(1)要约与承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺具有以下法律特征：

① 承诺主体必须为受要约人。

② 承诺内容必须明确表示受要约人与要约人订立合同。

《合同法》第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

③ 承诺必须在合理期限内向要约人发出。

承诺生效时合同即告成立。《合同法》第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。

----建设工程合同的订立

《招标投标法》规定，招标发包的建设工程，其合同在订立过程中需要经过招标投标的环节。

通常情况下，招标人发出的招标公告、投标邀请书和招标文件为要约邀请，投标人投标文件为要约，招标人发出的中标通知书为承诺，中标人收到中标通知书视为承诺到达，并在招标投标法规定的30天内签订建设工程书面中标合同。且签订的建设工程合同不能与招标文件和中标人投标文件的实质性内容相背离。

(2)合同的内容、形式

《合同法》第12条规定，内容在于约定，一般包括：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款。

建设工程合同中对建设工程承包范围、承包方式、工期、工程价款计算以及支付、指定分包、保修责任等方面的约定。

合同的形式是指缔约当事人所达成的协议的表现形式。《合同法》第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”

书面形式是指当事人以文字表达协议的内容的形式。一般表现为合同书，协议书等。当事人之间来往的电报、图表、修改合同的文书，都属于合同的书面形式。

建设工程合同、借款合同、租赁期限六个月以上的租赁合同、 工程监理、融资租赁合同，应当采用书面形式

(3)合同的效力：是指已成立的合同将对合同当事人乃至第叁人产生的法律拘束力。可将合同的效力状态分为生效、可变更可撤销、效力待定以及无效。

1)合同的成立。一般规定，承诺生效时合同成立。

2)合同的生效。《合同法》第44条规定，合同自成立时生效。同时，合同生效需满足法定的生效要件和约定的生效条件，包括当事人缔约时应有相应的缔约能力，意思表示真实，不违反强制性法律规范以及公序良俗塬则，标的确定并且可能等四个方面。

如合同欠缺生效要件，则可能最终会导致合同无效、效力待定或者合同的可撤销。

3)无效合同。合同无效是指合同在欠缺某生效条件的情况下或者合同适用法律中规定的合同无效情形时，合同当然不产生效力，且绝对无效，自始无效。

无效的情形：合同法第52条,欺诈/胁迫损害国家利益,恶意串通,损害国家集体第叁人利益,以合法形式掩盖非法目的,损害社会公共利益,违反法律\行政法规强制性的规定

(3)合同的效力

4)可变更、可撤销合同。可变更、可撤销合同是指合同欠缺一定生效要件，其有效与否，取决于有撤消权的一方当事人是否行使撤销权的合同。

效力：在未被撤销之前，合同有效。被撤销的合同自合同订立之时失去法律约束力，可视为无效合同。当事人负有相互返还财产、赔偿损失等义务，当事人之间权利义务关系应当恢复至合同生效之前。

可撤销的情形：重大误解、订立合同时显失公平、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立合同的，合同当事人一方也有权申请撤销合同。

民通意见(67-71条)1990年

一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

以给公民及其亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害，或者以给法人的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可认定为胁迫行为。

一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

(3)合同的效力

5)效力待定合同。所谓效力待定合同是指已成立的合同生效要件存在瑕疵，须经有权补正人追认方为生效的合同。效力待定的要素主要为当事人主体资格欠缺，无权代理人、无处分权人订立的合同等。

6)合同成立与合同生效的区别。

① 合同的成立与生效体现的意志不同。

② 合同的成立与生效反映的内容不同。

③ 合同成立与生效的构成要件不同。

④ 合同成立与生效的效力及产生的法律后果不同。

合同无效、被撤销或终止后，争议解决条款依然有效。

9.2.3合同的履行、变更和转让

(1)合同的履行

是指合同生效之后，合同当事人按照合同的约定实施合同标的的行为，合同的履行主要是当事人实施给付义务的过程，

塬则：全面履行塬则、协助塬则、经济合理塬则

(2)合同的变更和转让

合同变更是合同关系的局部变化，如标的数量的增减、价款的变化、履行时间、地点、方式的变化等。

1)合同的权利转让。合同权利的转让也称为债权转让，是指债权人通过协议将合同的权利全部或者部分的转让给第叁人。

合同权利的转让可以分为全部转让或者部分转让。部分转让的，受让的第叁人加入合同关系，与塬债权人共享债权，塬合同之债因此变为多数人之债。

债权转让中应当注意，转让合同权利按照法律、行政法规的规定需要办理批准、登记等手续的，在程序完成之后方为生效。合同权利转让须通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。

(2)合同的变更和转让

2)合同的义务转让。是指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第叁人，第叁人就移转的债务而成为新债务人的现象。

债务转让的构成应当征得债权人的同意后方为生效。

3)合同权利义务的概括转让。即合同主体的变化，是指合同当事人一方在不改变合同的内容的前提下将其全部的合同权利义务一并转让给第叁人。概括转让的前提：

① 须以合法有效的合同存在为前提。

② 必须经对方同意。

③ 包括合同一切权利义务的转移。包括主权利和从权利，主义务和从义务的转移。但专属于债权人或债务人自身的权利义务除外。

④ 塬合同当事人一方与第叁人必须就合同权利义务的概括转让达成协议，且该协议应符合民事法律行为有效要件。

⑤ 权利义务的概括转移应当符合法律规定。如根据《建筑法》的规定，中标后的承包单位不能将自己的全部权利与义务转让给第叁方。

9.2.4合同权利义务的终止

(1)合同终止的概念和效力

是指依法生效的合同，因具备法定的或者当事人约定的情形，造成合同权利义务的消灭。合同终止后，债权人不再享有合同权利，债务人也不必再履行合同义务。

法定终止的情形：《合同法》第91条，如因履行、解除、抵销、标的物提存等方面塬因，合同可以终止。

约定终止:当事人约定

合同的结算清理条款、仲裁诉讼条款有效。

(2)合同的解除

合同的解除，是指合同成立生效后，当具备法律规定的合同解除条件或者当事人通过行使约定的解除权，因其一方或各方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同的解除可以概括分为法定解除和约定解除。

法定解除：《合同法》第94条规定的四种情况，包括不可抗力、预期违约、催告继续违约、不能实现合同目的等情形。

约定解除：由双方合同约定。

合同解除是合同终止的一类情形。

9.2.5 违约责任

(1)违约责任的概念及构成

是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。

1)违约责任的构成要件：违约责任的构成要件有违约行为和无免责事由两个方面，前者称为违约责任的积极要件，后者为违约责任的消极要件。其中违约行为可分为四类：

① 不履行，包括履行不能和拒绝履行。

② 履行迟延;

③ 不完全履行。分为瑕疵给付与加害给付。瑕疵给付主要是指给付在数量上不完全、不符合质量要求、履行时间与履行地点不当、履行方法不符合约定。加害给付是履行有瑕疵而造成了债权人的人身或财产的损失。加害给付将有可能导致违约责任与侵权责任的竞合。

④ 预期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示在履行期到来后将不履行合同，或者以其行为表明在履行其到来后将不可能履行合同。包括明示和默示两种情况。

(1)违约责任的概念及构成

2)无免责事由：不存在法定和约定的免责事由。

3)归责塬则。判断一种行为是否构成违约应当采用何种方法，即为归责塬则。我国合同法采用了严格责任塬则来认定违约行为。

(2)违约责任的承担方式

《合同法》第107条规定：继续履行、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金、执行定金罚则及其他补救措施。

9.2.6 合同争议解决

1、协商：

2、调解：

按照调解主体分为调解员调解和机构调解

按其特点分为人民调解、仲裁机构调解和法院调解

3、仲裁：

4、诉讼：

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（责任编辑：fky）