招标师

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三、招标投标争议的行政复议与行政诉讼

(一)行政复议与行政诉讼

行政复议与行政诉讼只能解决行政主体与民事主体之间的争议两类。

规范行政复议行为的法律主要是1999年的《行政复议法》;规范行政诉讼行为的法律主要是1989年的《行政诉讼法》。

行政复议与行政诉讼都应当针对具体行政行为

(二)招标投标争议中的行政处罚

1、行政处罚的种类和设定

行政处罚的种类有：警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚。

法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

国务院部、委制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，上述人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

2、行政处罚的实施机关

国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

3、行政处罚的管辖和适用

行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。

行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。上述2年期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

4、行政处罚的决定

(1)简易程序。违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。

(2)一般程序。行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。

行政机关依照一般程序给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

(3)听证程序。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

当事人不承担行政机关组织听证的费用。

5、行政处罚的执行

行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。

作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。

到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款;

(三)招标投标争议的行政复议

1、招标投标争议行政复议的申请人和被申请人

提出招标投标争议行政复议的申请人，有可能是招标人、投标人，也有可能是被处罚的相关单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议。同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。行政复议的被申请人是作出具体行政行为的行政机关。

2、招标投标争议行政复议申请的提出和管辖

行政复议的申请人认为招标投标监督机构的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。

如果是对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。

3、招标投标争议行政复议的受理

行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人;对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除上述情况外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。

行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是，有下列情形之一的，可以停止执行：

(1)被申请人认为需要停止执行的;

(2)行政复议机关认为需要停止执行的;

(3)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的;

(4)法律规定停止执行的。

例：行政复议期间，具体行政行为不应停止执行的情形是( )。(09真题)

A、被申请人认为需要停止执行的

B、行政复议机关认为需要停止执行的

C、申请人认为需要申请停止执行的

D、法律规定停止执行的

【参考答案】C

4、招标投标争议行政复议的决定

(1)行政复议的审查形式。行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

(2)行政复议申请的送达和被申请人的答复。行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

(3)行政复议审查的时限。行政复议机关应当在30日内依法处理;无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

虽然行政复议应当针对具体行政行为，但是，在行政复议中，申请人认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡(镇)人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请，这里所称的规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。

(4)行政复议决定的作出

①具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持;

②被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行;

③具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

A.主要事实不清、证据不足的;

B.适用依据错误的;

C.违反法定程序的;

D.超越或者滥用职权的;

E.具体行政行为明显不当的。

被申请人不按照规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过30日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。

(5)行政复议的生效和履行。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。

申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：

①维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行;

②变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

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