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        第八章 与报关相关的国际贸易知识

第八节 索赔、不可抗力和仲裁

在进出口交易中买卖双方经常会产生争议，这些争议主要是一方或者双方违约造成的。对于违约造成的损失，违约方对受害方负有赔偿的责任。但是如果一方由于不可抗力而不能履行合同义务，可以免除损害赔偿的责任。此外，如果当事人不能通过协商解决争议，在国际贸易中常常采用仲裁的方式加以解决。

一、索赔(Claim)

索赔是指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违约致使其遭受损失而向另一方当事人提出要求损害赔偿的行为。理赔是指一方对于对方提出的索赔进行处理。因此，索赔和理赔是一个问题的两个方面。

(一)索赔依据和期限

一方当事人提出索赔时，必须要有充分的索赔依据。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。前者是指买卖合同和所适用的法律。后者是指违约的事实、情节及其书面证明。

索赔期限是指受损害一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则丧失索赔权。索赔期限有约定与法定之分。约定的索赔期限是指买卖双方在合同中明确规定的索赔期限;法定索赔期限则是指根据有关法律受损害一方有权向违约方要求损害赔偿的期限。

(二)救济的方法

所谓救济，就是指一个人的合法权利被他人损害时，法律上给予受害方的补偿。

《合同公约》规定的救济方式主要有损害赔偿、解除合同、实际履行三种。

1、损害赔偿

损害赔偿是指违约方用金钱来补偿另一方由于其违约所遭受的损失，在国际货物买卖中是使用最广泛的救济手段。根据《合同公约》，一方违反合同，只要使另一方蒙受损失，受害方就有权提出损害赔偿，而且损害赔偿并不因其采取了其他的救济而丧失。损害赔偿的范围应当与受损方因对方违约而遭受的包括利润在内的损失额相等，但不得超过违反合同一方在订立合同时，按照他当时已经知道或者理应知道的事实和情况对违反合同预料或者理应预料到的可能损失。

2、解除合同

解除合同是指合同当事人免除或者终止履行合同义务的行为。根据《合同公约》，如果一方当事人违反合同的结果使得另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，就构成了根本性违约。合同的一方当事人不履行义务构成根本性违约时，另一方当事人有权解除合同。 一

3、实际履行

实际履行指一方当事人未履行合同义务，另一方当事人有权要求他按照合同规定完整地履行合同义务，而不能用其他的补偿手段，如以金钱来替代，同时他还有权向法院起诉，要求法院强制另一方按合同规定履行。由于实际履行仅在大陆法国家作为主要的救济手段，而英美法国家仅仅视其为辅助的手段，《合同公约》仅仅有限度地接受了这一手段，如《合同公约》规定，当卖方交货与合同不符时，在一定条件下买方方可要求卖方修补或者交付替代物。

此外还有一些其他的救济方式，如卖方交货不符，买方可以要求降低价款。双方当事人还可以在合同中约定在一方违约后向另一方支付一定的金额，即违约金。

二、不可抗力(Force Majeure)

(一)不可抗力的含义

不可抗力是指买卖合同签订后，不是由于当事人一方的过失或故意，发生了当事人在订立合同时无法预见，对其发生和后果无法控制、无法避免并且不可克服的事件，以致不能履行合同或不能如期履行合同。

不可抗力事件包括两种类型：一种是由于自然原因引起的，如洪水、暴风、干旱、大雪、地震等人类无法控制的自然力量所引起的灾害;另一种是社会原因引起的，如战争、罢工、政府封锁禁运等。但不能错误地认为，所有的自然原因和社会原因引起的事件，都属于不可抗力。对于不可抗力的认定必须慎重，并与诸如商品价格波动、汇率变化等正常的贸易风险严格区别开来。由于各国对不可抗力具体包括哪些事件有不同的解释，因此，最好在合同中订立不可抗力条款，并就其范围作出具体规定。

(二)不可抗力的法律后果

根据《合同公约》和有关的法律原则，如果发生不可抗力，致使合同无法得到全部、部分或者如期履行，有关当事人可以依据法律或者合同的规定，在不可抗力影响的时间和范围内，免除其相应的责任。一般来说，如果不可抗力事件的发生使得合同的履行成为不可能，如特定标的物灭失，可以解除合同;如果不可抗力事件只是部分地或者暂时地阻碍了合同的履行，则发生事件的一方可以部分履行或者延迟履行;同时当事人无需向对方承担损害赔偿的责任。

(三)不可抗力的通知和证明

不可抗力事件发生以后，不能按规定履约的一方应当将不可抗力事件及时通知对方当事人。《合同公约》明确规定：“不履行义务的一方，必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不能按规定履约的一方已经知道或者理应知道此一障碍后的一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害，应负赔偿责任。”

另外，各国国内法一般都规定，一方要援引不可抗力免责，应当就不可抗力事件提供必要的证明文件。在我国，有关的证明文件一般由中国国际贸易促进委员会出具，外方大多由当地的商会或者登记注册的公证行出具。

三、仲裁(Arbitration)

在国际货物买卖中，一旦交易双方发生争议，通常首先由双方协商解决，协商不成时，就可能导致需要通过法律手段，即仲裁或者诉讼来解决。所谓仲裁又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的仲裁机构进行裁决以解决争议的一种方式。由于当今世界一国的法院裁决在另一国的承认和执行往往遇到较多的困难，而世界上大多数国家签署了《承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》，故目前仲裁已成为解决国际货物买卖纠纷的一种主要途径。

(一)仲裁协议

仲裁协议是指当事人达成的将争议提交仲裁裁决的书面协议，它可以是在争议发生之前，合同当事人在合同中订立的仲裁条款，也可以是在争议发生之后双方当事人订立的提交仲裁的协议。其作用主要表现在三个方面：一是表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁;二是使仲裁机构取得对争议案件的管辖权;三是可排除法院对于争议案件的管辖权。这三个方面的作用是互相联系，不可分割的。

仲裁协议是仲裁庭管辖仲裁案件的基础，具有独立性，即仲裁协议独立于主合同而存在，不因合同的变更、解除、终止、失效或无效而影响其效力。

(二)仲裁裁决的效力

仲裁裁决一般是终局的，对双方当事人都有约束力，当事人应当执行，而不能就同一问题再诉诸法院。一般来说，只有当事人认为仲裁协议无效或者仲裁有程序性问题，才可以要求法院对仲裁予以审查，法院一般也不审查仲裁的实体问题。

 

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