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导读：企业法律顾问考试科目经济民商法讲义帮助您更好的准备考试！

 第四节 担保物权 ★★★★★

一、抵押 ★★★★★★

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押中提供财产担保的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物

抵押权作为担保物权的一种，具有以下特征：

（1）抵押权具有从属性。这是担保的共性，抵押权以主债成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。

（2）抵押权具有不可分性

①主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。②担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物使抵押权。③主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

抵押权具有物上代位性。担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

由于抵押权的设定不需要转移占有，因此，抵押权的设定不能采用占有转移的公示方法，而必须采用登记或其他方法进行公示

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有；但该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

“按份共有人”以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效；②“共同共有人”以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意 。

可以作为抵押物的财产 不得用于抵押的财产

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

注意：抵押人可以将上述所列的可以抵押的财产一并抵押

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

土地的抵押：（一般了解，出不了那么细）

（1）“房随地走、地随房走”

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

（2）只能“地随房走”、不能“房随地走”

乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

（3）以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。

（4）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效（耕地不能抵押）。

（5）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，可以抵押。

抵押登记

应当办理抵押登记 （未经登记，不发生法律效力）

以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者以正在建造的建筑物抵押的 抵押权自登记时设立

可以办理抵押登记（也可以不办理抵押登记） 以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者以正在建造的船舶、航空器抵押的 抵押权自抵押合同生效时设立 未经登记，不得对抗善意第三人

抵押权的效力

对于抵押人 （1）抵押设定以后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。

（2）抵押设定以后，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。

（3）抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权，但不得超出余额部分。

（4）抵押权设定以后，抵押人有权将抵押物出租。如果抵押权设定在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果出租在先，抵押在后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

（5）妥善保管抵押物。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

对于抵押权人 ①如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失。

②抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

③在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿 ，不足清偿的部分由债务人按普通债权清偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权的实现

担保物权（抵押、质押、留置）的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定 。

抵押物拍卖价款的清偿顺序：①实现抵押权的费用；②主债权的利息；③主债权。

抵押权重合时清偿顺序：

多个抵押权并存 （1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。

（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

（4）顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

（5）顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

抵押权与其他物权并存 （1）同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

（2）同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

（3）同一财产有抵押权与建设工程承包人的优先受偿权并存时，该优先受偿权优先于抵押权。

同一债权有多个抵押权 抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权的设定不以债权的已经存在为前提，而是对将来发生的债作担保。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

二、质押 ★★★★

质押，指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产变价所得优先受偿。

抵押 质押

动产或不动产 动产或权利

不要求移转抵押物的占有 必须移转占有

抵押人可以继续对抵押物占有、使用、收益 质押人享有对标的物的所有权，但不能直接对质押物进行占有、使用、收益

（一）、动产质押

（1）质押合同是诺成合同，并不以质物占有的转移作为合同的生效要件；质权自质物移交给质权人占有时设立。（2）出质人未按质押合同约定的时间移交质物的，质权不成立，由此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。（3）出质人代质权人占有质物的，质权没有设立 。（4）出质人以间接占有的财产出质的，书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。（5）因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。（6）出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，法律保护善意质权人的权利。善意质权人行使质权给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。（7）动产质权的效力及于质物的从物，但从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。（8）动产质押设立后，在主债务清偿以前，质权人有权占有质物，并有权收取质物所生的孳息。质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力；转质权的效力优于原质权。

(二)、权利 质押 ★★★★

根据《物权法》的规定，可以作为权利质押的权利有：①汇票、支票、本票：②债券、存款单；③仓单、提单；④可以转让的基金份额、股权；⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权；⑥应收账款；⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

（1）有价证券的质押 ：交付（登记）设立

①以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起设立（质押合同自签订之日起成立并生效）。没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。②以汇票、本票、支票出质的，必须在票据上背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人。③以票据、债券、存单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。

（2）基金份额、股权的质押：登记设立

①以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。②质权的效力及于基金份额、股票的法定孳息。③国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资子公司或者控股子公司提供质押，用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％。

（3）知识产权的质押：登记设立

①设定质押的知识产权仅限于可以转让的财产权，以知识产权中的人身权设定质押无效。②设定质权后，未经质权人同意不得转让或者许可他人使用。未经许可转让或者许可他人使用，应当认定为无效。由此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。

（4）应收账款的质押：登记设立

①质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。②应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

三、留置 ★★★★

留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。也就是说，留置是由某个合同引起的，当债务人没有按规定履行合同时，债权人暂时“扣留”债务人因该合同被“占有”的财产。

留置权的成立条件

（1）债权人占有债务人的动产。如果债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以行使留置权。 （2）债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中一般可以产生留置权。（3）债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务。

留置权的效力

留置权人在占有留置物期间内，除了留置物本身以外，留置权的效力还及于从物、孳息和代位物。根据《物权法》规定，留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

留置权的行使：（1）留置标的物。债权人在其债权没有得到清偿，有权留置债务人的财产，并给债务人确定2个月以上的履行期限。（2）优先受偿。即债务人超过规定的期限仍不履行其债务时，留置权人可依法以留置物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。

总结：

本章要点主要有：物权的概念和分类、公示公信原则（登记）、物权的生效条件（交付和登记）、所有权、用益物权、特别要注意抵、质、留三个担保物权（有可能与合同票据法结合出综合题）。

本章几个重要数字观

1、异意登记 15日内要求起诉

2、预告登记期限3个月内未申请登记的，预告登记失效

3、共同共有需全体同意才可变更物权，按份公有人员2/3以上同意

4、物业一般事务 占建筑物总面积1/2以上的业主且占总人数1/2以上的业主    同意；维修、动用资金等事务需占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意

5、留置 2个月履行期限

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（责任编辑：xy）