法律资格考试

（一）混合担保（★★★）
    （Ⅰ）混合担保的概念（★）
    混合担保，指同一债权，不仅有物的担保，还有保证担保。在混合担保，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，就面临着债权人应当如何行使担保物权与保证债权的问题。换言之，债权人行使权利是否具有顺序与份额上的限制？
    《物权法》第176条是处理混合担保的总规定，《担保法》第28条、《担保法解释》第38条、《物权法》第194条、第218条起补充作用。
    （Ⅱ）约定优先（★★★）
    如果“保证人与债权人”，或者 “物保人与债权人”约定了债权人实现担保物权的“顺序”与“份额”，债权人应当按照约定的顺序与份额行使权利。
    例如：甲借乙100万元，甲以价值50万元的房屋设立抵押，丙提供保证、丁以价值30万元的汽车质押。四人约定，如果甲到期不能偿还100万元借款，首先由丁承担担保责任，然后由丙承担保证责任，但丙仅承担70万元。丙、丁承担责任后，乙才能就剩余的债权对抵押的房屋行使抵押权。
    根据“约定优先”规则，乙应当按照约定的顺序与份额行使自己的权利，抵押人甲、保证人丙、出质人丁承担的是“按份责任”。需要注意的是，如果没有债权人乙参加，甲、丙、丁之间的约定仅能产生内部效力，乙行使权利的顺序与份额就没有影响。
    （Ⅲ）没有约定的，应首先行使对债务人的担保物权（★★★）
    1．没有约定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当首先行使对债务人的担保物权，保证人与提供物保的第三人享有“先诉抗辩权”。
    原因在于：债务人是责任的最终承担者，如此可以避免往返追偿，节约解决纠纷的成本。
    2．如果债权人“放弃”对债务人的担保物权的，保证人与提供物保的第三人在债权人“丧失优先受偿权益的范围内”免除担保责任（《物权法》第194条第二款、第218条）。即放弃多少，免责多少。
    原因在于：债权人放弃担保物权的意思表示到达债务人时，债务人的担保物权消灭，保证人与提供物保的第三人在承担担保责任之后，就不能对债务人设立担保物权的客体行使“代位求偿权”了。
    例如：甲借乙100万元，甲以价值50万元的房屋设立抵押，丙提供保证，丁以价值60万元的汽车设立质押。当事人没有约定乙行使权利的顺序与份额。那么，当甲不履行到期债务时，乙应当首先就甲的房屋行使抵押权，此时丙、丁享有“先诉抗辩权”。如果，乙放弃对甲的抵押权（无须经过丙、丁的同意即可放弃）的，则丙、丁只对50万元的借款承担连带责任。
    （Ⅳ）没有约定且无债务人提供的物保，保证人与物保人承担连带责任（★★★）
    1．没有约定，也没有债务人提供的物保的，保证人与提供物保的第三人应当对债权人承担连带责任。不过，物保人以担保物的价值为限承担连带责任。注意：此时不能适用《担保法》第28条第一款，它已经被《物权法》第176条修改了。仅在债务人提供物保时，才能适用《担保法》第28条第一款。
    2．债权人放弃对第三人的担保物权的，保证人在提供物保的第三人“应当承担的责任份额的范围内”免除保证责任。同理，债权人放弃对保证人的保证债权的，提供物保的第三人在“保证人应当承担的责任份额的范围内”免除担保责任。需要注意的是：这与债权人放弃债务人自己提供的物保不同。
    3．承担了担保责任的保证人 “既可以”向债务人追偿，“又可以”按照内部份额向物保人追偿。同理，承担了担保责任的物保人，“既可以”向债务人追偿，“又可以”按照内部份额向保证人追偿。而不是“应当首先”向债务人追偿。
    需要注意的是：在混合担保中，保证人与物保人的追偿顺序不受限制，这与连带共同保证人的追偿顺序不同。根据《担保法解释》第20条第二款的规定，连带共同保证人承担责任后，应当“首先”向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，才可以按照内部份额向其他保证人追偿。法律如此混乱的原因在于：《物权法》不能对有关保证的问题作出修改。
    4．如果第三人提供抵押物、质物因为不可抗力灭失且没有代位物的，则保证人的保证责任不得减轻或免除。
    5．债权人在主合同履行期届满后“怠于”行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
    （Ⅴ）没有保证，只有物保的，仍然适用《物权法》第176条确定的规则
    同一债权，没有保证担保，只有两个以上的物的担保的，仍然适用《物权法》第176条以及《物权法》第194条第二款、第218条、《担保法解释》第38条确立的规则。

    （二）抵押中的“地随房走、房随地走” （★★★）
    《物权法》
    第一百八十二条  以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
    第二百条  建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
考点解析
    “鱼儿离不开水，房儿离不开地”，《物权法》规定了抵押中的“地随房走、房随地走”规则。理解这一制度时，要特别注意其与《物权法》第199条的联系，识别出已形成的“重复抵押”，这是考试的难点。
    （Ⅰ）房地一并抵押（★★★）
    1．以建筑物抵押的，应当将该建筑物“占用范围内”的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，应当将土地上“已有”的构筑物一并抵押。
    2．抵押人未依照前述规定一并抵押的，未抵押的财产“视为一并抵押”。所谓“视为一并抵押”，指在当事人只办理了建筑物的抵押登记，而没有办理建设用地使用权的抵押登记时，视为建筑物占用范围内的建设用地使用权“已经办理了登记”；同理，只办理了建设用地使用权抵押登记，而未办理建筑物抵押登记点，也视为建筑物“已经办理了抵押登记”。
    在此意义上，可以说《物权法》第182条是《物权法》第9条、第187条的例外。
    3．抵押人将房、地分别抵押给不同的债权人的，则构成重复抵押。
    这是难点，举例说明之：甲于5月1日将其建设用地使用权抵押给乙，办理了建设用地使用权抵押登记，但没有将土地上的房屋一并抵押。6月1日，甲将该房屋抵押给丙，办理了房屋抵押登记，但没有将房屋占用范围内的建设用地使用权一并抵押。根据《物权法》第182条和第199条，应当认定，“房屋”以及“房屋占用范围内的建设用地使用权”都形成了“重复抵押”，乙、丙均享有抵押权，乙的抵押权为第一顺位，丙的抵押权为第二顺位。
    （Ⅱ）土地上新增的房屋不属于一并抵押的范围，但属于“一并处分”的范围（★★★）
    根据《物权法》第200条的规定：①建设用地使用权“抵押后”，土地上新增的建筑物不属于抵押财产。②实现该建设用地使用权上的抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权“一并处分”，但新赠建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
    （Ⅲ）乡村企业建筑物抵押时“地随房走”，但“房不随地走” （★★★）
    根据《物权法》第183条、第201条的规定：①乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。③以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

    （三）抵押权的设立（★★★）
    《物权法》
    第一百八十七条  以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
    第一百八十八条  以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

    （四）抵押物的处分、抵押权人的保全请求权（★★★）
    《物权法》
    第一百九十条  订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
    第一百九十一条  抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
    第一百九十三条  抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
考点解析
    （Ⅰ）抵押物的转让（★★★）
    《物权法》第191条修改了《担保法》第49条第一款的规定。抵押人虽为抵押物之所有权人，但其处分权受到限制了限制：
    1．抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物未经抵押权人同意，但受让人代为清偿债务的，抵押权消灭，转让有效。
    2．抵押期间，抵押权人经抵押权人同意，可以转让抵押物，但应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
    （Ⅱ）抵押物的出租（★★★）
    1．订立抵押合同前出租的
    “订立抵押合同前”抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权实现后，该租赁合同对抵押财产的受让人继续有效。
    2．抵押权设立后出租的
    “抵押权设立后”抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，但可以对抗未登记的抵押权。所谓“不得对抗已登记的抵押权”，指在抵押权登记后，抵押人出租抵押物的，实现抵押权时，承租人不得对抵押物的买受人主张原租赁合同继续有效。这是“买卖破租赁”的一个例子。
    （Ⅲ）抵押权人的保全请求权（★★）
    因抵押人的行为致使抵押财产的价值减少时，抵押权人享有保全请求权，其内容为：①请求抵押人停止其行为。②请求抵押人恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。③如果抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供相应的担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
    需要注意的是，如果抵押财产的价值减少不可归责于抵押人，抵押权人不享有保全请求权，只能就抵押人获得的赔偿金或保险金行使物上代位权（《担保法》第51条第二款）。
    〖真题（2008－3－91－至93）〗陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。
    91. 抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是：
　A．陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意
　B．如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存
　C．如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
　D．如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
    92. 如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：
　A．贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意
　B．若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任
　C．若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任
　D．若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任
    93. 关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：
　A．贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权
　B．贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权
　C．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月
　D．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年
    〖真题（2009－3－55）〗甲公司向某银行贷款100万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的？
　A．不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权
　B．如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户
　C．如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户
　D．如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户

    （五）抵押权的顺位（★★★）
    《物权法》
    第一百九十四条  抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
    债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
    第一百九十九条  同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；
(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
    〖真题（2008－3－11）〗黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？
　A．甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元
　B．甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元
　C．甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元
　D．甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

    （六）抵押期间（★★★）
    《物权法》
    第二百零二条  抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
考点解析
    《物权法》第202条的规定废止了《担保法解释》第12条第二款的规定。对此应作如下理解：①主债务的诉讼时效期间经过后，抵押权虽未消灭，但抵押人获得抗辩权，抵押权人请求行使抵押权的，人民法院不予支持。经审查主债务的诉讼时效期间经过的，应当判决驳回抵押权人的诉讼请求。②《物权法》虽未对质权作出同样的明文规定，但质权可以准用《物权法》第202条。③根据物权法定原则，《物权法》第202条的规定属于强制性规定，当事人不得约定排除其适用。当事人通过约定排除该条的适用的，不发生物权法上的效力。
    〖真题（2007－3－13）〗甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？
　A．2007年12月2日           B．2009年12月2日
　C．2009年3月6日          D．2011年3月6日

    （七）动产浮动抵押（★★★）
    《物权法》
    第一百八十一条  经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
    第一百八十九条  企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
    第一百九十六条  依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：
(一)债务履行期届满，债权未实现；
(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；
(三)当事人约定的实现抵押权的情形；
(四)严重影响债权实现的其他情形。
考点解析
    （Ⅰ）动产浮动抵押的概念与特征（★★★）
    1．概念
    动产浮动抵押，指抵押人以其现有或将有的动产设立抵押，抵押设立后，抵押人仍然有权在正常经营活动中处置其抵押财产，仅在特定的事项发生后，抵押财产特定，抵押权人仅能就特定的抵押财产优先受偿的动产抵押制度。
    2．特征
    动产浮动抵押虽为动产抵押，但与一般的动产抵押具有不同的特点：
    （1）担保财产的集合性。动产浮动抵押是一物一权原则的例外，其抵押财产是经营者所有的集合动产，包括经营者现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品。
    （2）主体的特定性。抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。未从事生产经营的“自然人”不能设立此种抵押权。
    （3）抵押财产的不确定性。①动产浮动抵押设立之初，抵押财产并未特定化，而是包括“现有”和“将有”的财产；②抵押财产具有变动性，即抵押财产的范围、价值都处于变动之中。③在《物权法》第196条规定的事由发生时，抵押财产特定化。
    （4）抵押财产的可处分性。抵押期间，抵押人“可以不经抵押权人的允许”，在正常的经营活动中对抵押物进行处分。抵押财产一经处分就“自动解除抵押”，不再属于抵押财产。当然，《物权法》第196条规定的情形出现，则抵押人未经抵押权人的允许，就不能转让抵押物了。
    ⑤抵押权的效力具有“休眠期”。浮动抵押的休眠，指在抵押财产特定前，抵押权人没有支配具体抵押财产的权利，无权禁止抵押人在正常的经营范围内处分抵押财产，除非抵押合同另有约定。
    （Ⅱ）动产浮动抵押的设立（★★★）
    1．动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。登记机构为抵押人住所地的工商行政管理部门，是否登记，当事人自主决定。
    2．即使登记，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。买受人是否知道抵押权的存在，均非所问。换言之，买受人的恶意不影响其取得抵押财产，只要其符合两个条件：①已经支付了合理价款；②已经取得抵押财产。
    在此意义上，我们可以说动产浮动抵押是《物权法》第191条第二款的例外，而这正式动产浮动抵押的机能所在，优势所在。不过，一旦《物权法》第196条规定的情形出现，则动产浮动抵押财产“结晶”，动产浮动抵押的“休眠期”结束，此后，抵押人未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，这是《物权法》第191条第二款又发挥作用了。
    〖真题（2008－3－12）〗个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的？
　A．该抵押权因抵押物不特定而不能成立
　B．该抵押权因未办理抵押登记而不能成立
　C．该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人
　D．乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

（责任编辑：liushengbao）

共2页,当前第1页  第一页  前一页  下一页