法律资格考试

(2008年·四川)

33. 1997年6月，刘某与张某离婚，法院判决2岁的儿子由刘某抚养，张某每月给付200元抚养费。2005年8月，刘某觉得每月200元的抚养费根本无法维持儿子的基本生活与学习，在与张某协商无果的情况下，刘某应当通过怎样的程序加以解决?

A.可以向法院申请再审，要求增加抚养费

B.可以向法院起诉，要求增加抚养费

C.可以向仲裁委员会申请仲裁，要求增加抚养费

D.可以向民政部门申请裁决，要求增加抚养费

答案：B

解析：《婚姻法》第37条规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。故A项说法错误，B项说法正确。

《仲裁法》第3条规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。故C项说法错误。

民政部门并没有对此类案件的裁决权，D项说法错误。

本题的正确答案为B.

34. 某仲裁委员会仲裁某一合同争议案件时，根据甲、乙双方当事人的意愿首先进行了调解并达成调解协议，甲方愿意赔偿乙方经济损失1万元，仲裁庭根据调解协议制作了裁决书。根据上述情况，下列哪一选项是正确的?

A.仲裁庭制作完成裁决书后该裁决书即发生法律效力

B.裁决书需经双方当事人签收后才发生法律效力

C.甲方在签收裁决书前反悔的，仲裁庭应当依法重新作出裁决

D.甲方在签收裁决书后反悔的，可以以裁决书是根据调解协议的内容制作为由向法院申请撤销该裁决

答案：A

解析：《仲裁法》第51条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。第57条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。故A项说法正确，B、C两项说法错误。

《仲裁法》第58条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。从以上规定可知甲方以裁决书是根据调解协议的内容制作为由申请撤销并不属于申请撤销裁决的法定情形，故D项说法错误。

本题的正确答案是A.

35. 关于反诉，下列哪一选项是正确的?

A.甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉理亏而撤回了本诉，法院则应当将反诉终结审理

B.某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，被告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉

C.丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅写明“全权委托”字样的授权委托书，庭审中丁的律师可以代替丁提出反诉

D.戊诉己借款纠纷案，己在庭审中对戊提出人身损害赔偿的反请求，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉

答案：B

解析：反诉是指在诉讼程序进行中，本诉的被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。本诉和反诉虽然有牵连关系，但是二者属于两个独立的诉。反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或者撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉进行审理并作出裁判，故A项说法错误。

《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本题B项中“法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审”应当适用第二审程序，根据上述法律规定，B项说法正确。

《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第69条规定，当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。故C项说法错误。

反诉必须与本诉之间存在牵连关系，即存在法律上或者事实上的联系。D项中戊对己提出的是借款纠纷方面的请求，而己对戊提出的是关于人身损害赔偿方面的请求，二者不论从法律上还是事实上都没有联系，所以己不能因此提起反诉，法院应当告知己提起新的诉讼，更谈不上调解，故D项说法错误。

综上，本题的正确答案为B.

36. 关于民事诉讼的基本原则，下列哪一选项是正确的?

A.当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利

B.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使

C.原告提起诉讼与被告进行答辩是辩论原则的表现

D.调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序

答案：C

解析：当事人诉讼权利平等原则是指双方当事人的诉讼地位平等;双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利;对当事人在适用法律上一律平等。诉讼权利平等并不意味着双方当事人的诉讼权利相同，故A项说法错误。

处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。这里强调“法律规定的范围内”，意味着当事人行使处分权并不是完全没有限制的，需要在法律规定的范围内进行，因此选项B说法错误。

辩论原则是指诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论，具体是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维持自己的合法权益。原告起诉和被告答辩都是辩论原则的体现，故C项说法正确。

调解原则是指人民法院在审理民事案件的时候，可以根据自愿和合法的原则进行调解。也就是说调解原则只适用于审判程序中，并不包括执行程序，故D项说法错误。

综上，本题的正确答案为C.

37. 甲公司因与乙公司合同纠纷起诉至法院，乙公司提出的管辖权异议被一审法院裁定驳回，乙公司不服提起上诉。在二审法院对此进行审理期间，甲公司向一审法院提出撤回起诉的申请。根据法律规定，下列哪一选项是正确的?

A.应由一审法院裁定准予撤诉

B.应由二审法院裁定准予撤诉

C.应由二审法院先对被告乙关于驳回管辖权异议裁定的上诉作出裁定后，再由一审法院根据二审法院的裁定作出相应处理

D.若二审法院查明一审法院无管辖权，应直接裁定将案件移送到有管辖权的法院

答案：C

解析：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。管辖权异议提出后，人民法院对管辖权异议成立与否的裁定生效前，有权管辖的法院尚未确定，最终未必由受诉法院进行管辖审理，因此受诉法院的审理权是待定的。而裁定准许撤诉与否，是审理权的一部分，当然受诉法院暂时无权对原告的撤诉申请作出准许与否的裁定，只有等二审法院先对被告的上诉作出裁定后，一审法院再根据裁定做出处理。本题的正确答案为C.

38.甲、乙、丙三人合伙经营一小食品店，并依法登记取得了字号。因该合伙组织分别与A、B、C三公司纠纷的诉讼全部败诉而进入到执行程序。在执行中，该合伙组织的财产不足以清偿A、B、C三公司的债务。对此，法院应当如何处理?

A.裁定追加甲、乙、丙为被执行人

B.就合伙组织的财产依A、B、C三公司申请执行的先后顺序进行清偿

C.应当按A、B、C三公司的债权比例进行清偿

D.应当告知A、B、C三公司申请该合伙组织破产，按破产程序清偿

答案：A

解析：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第77条规定，被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。故本题的正确答案为A.

39. 下列哪一类案件可以由被告住所地法院管辖?

A.专利侵权案件

B.海难救助费用案件

C.共同海损案件

D.遗产继承案件

答案：A

解析：《民事诉讼法》第22条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。因此，只要法律没有特殊规定，对于一般案件都适用被告住所地法院管辖。

《民事诉讼法》第32条规定，因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。第33条规定，因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。第34条第(三)项规定，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。因此，B、C两项属于特殊地域管辖，D项属于专属管辖，三者都不属于一般地域管辖的案件。

本题的正确答案为A.

40. 田某和陈某合伙经营一打印社，由甲公司负责供应耗材。田某发现甲公司送的一批货质量存在问题，经协商无果，田某向法院提起诉讼，要求甲公司接受退货并承担违约责任。案件受理后，陈某得知此事，也向该法院提起诉讼，要求甲公司赔偿损失。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A.本案属于诉的客体合并，法院应当合并审理

B.法院应当受理陈某提起之诉，并作为另案处理

C.法院应当裁定驳回田某提起之诉，告知田某与陈某共同提起诉讼

D.法院应当裁定不予受理陈某提起之诉，但应追加陈某为共同原告

答案：D

解析：《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。第57条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。本题中，田某和陈某合伙经营打印社，属于合伙关系，二人应该作为共同诉讼人参加诉讼，且该共同诉讼是必要共同诉讼，故法院应当追加陈某为共同原告，故本题的正确答案为D.

41.甲对乙提起的返还借款的诉讼，就乙向甲借款事实的证明，根据民事诉讼理论，下列哪一选项属于直接证据?

A.甲向法院提交的乙向其借款时出具的借据的复印件

B.甲向法院提交的其向乙的银行卡转款的银行凭条

C.甲的朋友丙向法院提供的曾听甲说乙要向甲借钱的证词

D.甲的同事丁向法院提供的曾见到甲交给过乙钱的证词

答案：A

解析：直接证据是指能够单独、直接证明案件主要事实的证据。A项中“借据的复印件”，虽然其证明力比原件的证明力小一些，但是其能单独、直接证明借款事实，因此属于直接证据。B项中的“银行卡转款凭条”、C项中的“曾经听说的证人证言”、D项中的“曾见到甲交给过乙钱的证词”都不足以证明乙向甲借钱的事实，因此不是直接证据，而属于间接证据，故本题的正确答案是A.

42. 甲有两个儿子乙和丙，甲死之后遗有房屋6间。乙乘丙外出之机，将房屋全部卖给丁，后因支付价款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。丙在诉讼中的地位是什么?

A.必要的共同原告

B.普通的共同原告

C.有独立请求权的第三人

D.无独立请求权的第三人

答案：C

解析：有独立请求权的第三人是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。其应该符合如下条件：第一，对本诉中的原告和被告争议的诉讼标的，主张独立的请求权;第二，所参加的诉讼正在进行中;第三，以起诉的方式参加。本题中，乙和丙同为所继承房屋的共同共有人，乙擅自处分共有房屋，侵犯了丙对房屋的所有权，所以丙在乙、丁的房屋买卖纠纷的诉讼中享有独立的请求权，故丙属于有独立请求权的第三人。本题正确答案是C.

43. 甲公司因遗失一张汇票向A县法院申请公示催告，在公示催告期满后，乙公司向A县法院申报权利。经审查，乙公司的权利申报成立。法院应当如何处理此案?

A.法院应当直接判决汇票权利归乙公司享有

B.法院应当裁定将公示催告程序转为普通程序审理此案

C.因乙公司未能在公示催告期间届满前申报权利，法院应当作出除权判决

D.法院应当裁定终结公示催告程序

答案：D

解析：《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第230条规定，利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后，判决作出之前申报权利的，同样应裁定终结公示催告程序。本题中，乙公司是在申报期满后，判决作出之前申报权利的，所以法院应当裁定终结公示催告程序，故本题的正确答案为D.

44.关于检察机关民事抗诉的表述，下列哪一选项是正确的?

A.各级检察机关均享有法律规定的抗诉权

B.检察机关提出抗诉，应当经当事人同意

C.对于检察机关提出抗诉的案件，法院应当再审

D.对于检察机关提出抗诉而进行再审的案件，法院应当组成由审判员组成的合议庭进行审理

答案：C

解析：《民事诉讼法》第187条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。根据上述规定可知，并不是各级检察机关均享有抗诉权，故A项说法错误。抗诉权是检察机关法定的权利，并不需要经当事人同意，故B项说法错误。

《民事诉讼法》第188条规定，人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。故C项说法正确。

《民事诉讼法》第186条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。故D项说法太绝对，再审案件按照第一审程序审理的，合议庭成员也可以有人民陪审员。故本题的正确答案为C.

45. 赵某与江某路经一栋居民楼时，六楼黄某家阳台上的花盆坠落砸中赵某，致其重伤，共花费医疗费3万元。赵某将黄某告至法院要求赔偿，而黄某否认赵某受伤系自家花盆坠落所致。对此争议事实的举证责任，下列哪一选项是正确的?

A.赵某

B.黄某

C.赵某和黄某

D.赵某和江某

答案：A

解析：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第4条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。本题中，黄某家阳台上的花盆属于建筑物上的搁置物，其坠落致人损害的侵权诉讼，根据规定，所有人黄某只是对自己无过错承担举证责任，而赵某主张的事实应当由赵某承担举证责任，因此本题的正确答案是A.

46. 在民事诉讼中，下列哪一选项属于当事人可以协商确定的事项?

A.审判组织形式

B.合同案件的管辖法院

C.案件是否开庭审理

D.举证责任的分配

答案：B

解析：《民事诉讼法》第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。根据法律规定，合同案件的管辖法院可以由当事人协商确定，而A、C、D三项均是由法律直接予以规定，不能由当事人协商确定，故本题的正确答案为B.

47.甲区基层法院因装修办公大楼，与所在区的向阳建筑公司签订了装修合同。工程竣工后，双方就工程款的决算产生了纠纷，在协商无果的情况下，向阳建筑公司就该纠纷向甲区基层法院提起了民事诉讼，要求甲区基层法院支付尚未支付的工程款。鉴于本案的特殊情况，下列哪一选项是正确的?

A. 本案为合同纠纷，应适用特殊地域管辖的规定

B. 本案情况特殊，应由上级法院指定管辖

C. 本案情况特殊，应适用移送管辖制度

D. 本案涉及不动产，应适用专属管辖的规定

答案：B

解析：《民事诉讼法》第37条规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。这里的“特殊原因”，从理论上说可以包括三种情形：第一，法院的全体法官均须回避;第二，有管辖权的法院所在地发生了严重的自然灾害。第三，其他特殊情况。本题中，因为纠纷本身涉及到甲区法院，因此不宜由其自己审理，依法应当由上级法院指定管辖，故B项说法正确。移送管辖是指法院受理案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送到有管辖权的法院审理。移送管辖是为法院受理案件出现管辖权错误时提供的一种纠错办法，而本题所述的情形中，甲区法院本身是具有管辖权的法院，不存在无管辖权而移送的情况，所以不是移送管辖，C项说法错误。本题并不属于不动产纠纷，而是涉及工程款纠纷，所以不适用专属管辖的规定，故本题的正确答案是B.

48. 依据我国现行法律的规定及相关诉讼理论，关于当事人诉讼权利能力，下列哪一选项是正确的?

A.民事诉讼权利能力都是以民事权利能力为基础的

B.民事诉讼权利能力都是以民事行为能力为基础的

C.具有民事诉讼权利能力者在实体上就具有民事权利能力

D.具有民事诉讼权利能力者在实体上不一定就具有民事权利能力

答案：D

解析：民事诉讼权利能力是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。在通常情况下，有民事权利能力的人才具有民事诉讼权利能力，如公民、法人。但在特殊情况下，没有民事权利能力的人，也可以有民事诉讼权利能力，成为民事诉讼中的当事人。比如清算组(破产管理人)不具有民事权利能力，但也可以成为民事诉讼当事人，因此民事权利能力和民事诉讼权利能力二者不能等同，故A、C项说法错误，D项说法正确。

至于民事诉讼权利能力和民事行为能力之间的关系，应该说，虽然无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事行为能力本身不存在或者受到限制，但是其同样具有作为诉讼当事人的资格。例如不满十周岁的未成年人，虽然其无民事行为能力，他所为的民事行为需要由他的法定代理人代理，但是他本身可以成为民事纠纷的当事人，可以成为原告或者被告，因此不能说民事诉讼权利能力都是以民事行为能力为基础的，B项说法错误，故本题的正确答案是D.

49. A县法院对甲诉乙侵权纠纷一案未经开庭审理即作出了判决，该审判行为直接违反了下列哪一项原则或者制度?

A.违反了当事人诉讼权利平等原则

B.违反了辩论原则

C.违反了合议制度

D.违反了回避制度

答案：B

解析：《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。A县法院未经开庭审理即作出了判决，侵犯了当事人的辩论权。故选项B正确，根据题意，并没有信息表示A县法院违反了A、C、D三项所涉及的原则及制度。本题的正确答案为B.

50. 朱某诉孙某合同纠纷一案，法院判决孙某赔偿朱某损失5万元。孙某拒不履行赔偿义务，朱某申请强制执行。因无金钱可供执行，法院遂将孙某仅有的某项财产拍卖得8万元。在执行中，发现并查实孙某已将该项财产作为抵押向某银行贷款6万元且尚未清偿，该银行现提出行使抵押权。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A.某银行应当优先受偿

B.朱某应当优先受偿，因其主张权利在先

C.某银行可以直接申请参与分配，与朱某按比例受偿

D.某银行应先行向法院起诉，取得执行依据后再向法院申请参与分配，与朱某按比例受偿

答案：A

解析：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。根据规定可知，银行应当优先受偿，故本题的正确答案是A.

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（责任编辑：昆凌）