法律资格考试

司法考试民事诉讼法考点：保全与先予执行

(一)财产保全与行为保全

人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

当事人对保全的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

1、 保全的分类

财产保全与行为保全，诉讼中的保全与诉前保全

2、 诉前保全的基本规定

利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

3、 诉前保全与诉讼中保全比较

诉前财产保全 诉讼中的财产保全

启动时间 起诉或申请仲裁前 法院受理起诉后

启动方式 利害关系人申请 当事人申请或者法院依职权

管辖法院 财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院 受诉法院

处理申请的时间 必须在48小时内裁定 情况紧急的，在48小时内裁定

担保要求 必须担保 可以要求担保

4、财产保全的方式、范围

(1)限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

(2)对抵押物、留置物可以采取财产保全措施。

(3)担保数额：相当于请求保全的数额。

5、财产保全的解除

(1)诉前保全，申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不起诉的

(2)被申请人提供担保的

(3)被申请人依法履行了法院裁判的义务。

(二)证据保全

在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

1、诉讼中证据保全

证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

(1)启动方式

诉讼参加人申请;或者人民法院依职权。

(2)申请期限

当事人申请证据保全，不得迟于举证期限届满前7日提交申请

(3)担保

法院可以要求申请人提供相应的担保。

2、诉前证据保全

因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

(1)启动方式

利害关系人申请

(2)申请期限

提起诉讼或者申请仲裁前

(3)担保

法院应当要求申请人提供相应的担保。

(4)特殊情形

诉前的证据保全，人民法院应当在四十八小时内做出裁定，申请人必须提供担保，且必须在保全后三十日内提出起诉或申请仲裁。

3、证据保全的准用性程序要求

民事诉讼法规定：证据保全的其他程序，参照保全的有关规定。可见，证据保全的程序要求其实等同于财产、行为保全的程序要求。

(三)先予执行

人民法院对于符合条件的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：

1.适用的案件范围

(1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;

(2)追索劳动报酬的;

(3)因情况紧急需要先予执行的。

2.适用条件

(1)程序条件

必须由当事人提出申请，绝对不可主动依职权。

(2)实体条件

当事人之间权利义务关系明确、不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的、被申请人有履行能力。

3.程序要求

(1)担保：可以要求

(2)范围：限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。

4、救济

当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

（责任编辑：liushengbao）

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