法律资格考试

不定项选择题

(10-15题共用题干)

甲为一家三级建筑企业，因不具备资质，通过行贿方式，与乙电脑公司签订了工程承包合同，承建乙电脑公司的电脑大楼，工程竣工后，经验收合格。由于乙电脑公司资金链断裂，无力支付工程款1000万元而引起纠纷。经查：乙电脑公司在A公司拥有100万的股权，B公司应向乙电脑公司交付200万元的电脑机箱，C公司欠乙电脑公司200万元的到期金钱债务，D公司欠C公司200万元的到期金钱债务。再查：甲企业签订工程承包合同后，将部分地基工程分包给了丙企业，因乙电脑公司无力支付款项，甲企业欠丙企业分包工程款200万元。该在建大楼被乙电脑公司抵押给了丁银行，但未办理登记。请回答下列问题：

10.就甲企业与乙电脑公司的工程承包合同而言，下列表述正确的是：( )

A.该工程承包合同无效

B.该工程承包合同可撤销

C.该工程承包合同效力未定

D.乙电脑公司应向甲企业支付工程款

11.假设甲与乙的工程承包合同有效，就甲企业与丙企业的工程分包合同，表述正确的有：( )

A.该分包合同应取得乙电脑公司的同意

B.丙企业应具有相应的资质

C.分包工程质量存在问题的，由甲、丙对乙电脑公司承担连带责任

D.分包工程质量存在问题的，只能对乙电脑公司承担违约责任

12.因乙电脑公司无力支付1000万元的工程款，就优先受偿权而言，下列表述正确的是：( )

A.甲、丙两企业都不享有优先受偿权

B.甲、丙两企业都享有优先受偿权

C.甲企业享有优先受偿权，丙企业不享有优先受偿权

D.丙企业享有优先受偿权，甲企业不享有优先受偿权

13.就银行的抵押权与工程承包人的优先受偿权的关系而言，下列表述错误的是：( )

A.丁银行对该在建工程享有抵押权

B.丁银行的抵押权可对抗甲企业的优先受偿权

C.甲企业的优先受偿权可对抗丁银行的抵押权

D.丙企业的优先受偿权可对抗丁银行的抵押权

14.若甲企业欲行使代位权，下列表述正确的是：( )

A.甲企业可对A公司行使代位权

B.甲企业可对B公司行使代位权

C.甲企业可对C公司行使代位权

D.甲企业可对D公司行使代位权

15.若甲企业对乙电脑公司提取债权诉讼后，又对

A.对甲企业提起的代位权诉讼，人民法院不予受理

B.对甲企业提起的代位权诉讼，人民法院应予受理

C.C公司可以行使乙电脑公司对甲企业的抗辩权

D.C公司对甲企业享有先诉抗辩权

正确答案:10.AD;11.ABC;12.C;13.ABCD;14.C;15.BC

解题思路：

10.依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《工程合同解释》)第1条的规定，不具备资质、超越资质、借用资质所签工程合同无效依照该解释，工程经验收合格，应支付工程款因此，本题正确选项为AD

11.依据《合同法》第272条的规定，分包应当取得发包方的同意，且分包人应具有相应资质分包工程质量存在问题，由发包人和分包人承担连带责任因此，本题正确选项为ABC

12.优先受偿权不是以工程合同有效为前提的，而是以工程款未得到清偿为前提的在工程合同中，只有承包人享有优先受偿权，分包人不享有优先受偿权因此，本题正确选项为C

13.丁银行对该在建工程不享有抵押权，因为未办理登记丙企业不享有优先受偿权因此，本题正确选项为ABCD

14.债权人代位权以次债务人的到期金钱债务为限，D公司不是次债务人，而是次次债务人A、B两公司不是金钱债务因此，本题正确选项为C

15.依照《合同法解释(一)》第15条的规定，债权人提起债权诉讼后，又向次债务人提起代位权诉讼的，人民法院应予受理在代位权诉讼中，次债务人不享有先诉抗辩权，但可以行使债务人对债权人的抗辩权因此，本题正确选项为BC

案例分析题

16.波斯电视台正在举办"超级女生"全国大赛，韩昭、赵敏、周若均为参赛选手。请根据题设回答下列问题：

1.波斯电视台为举办比赛，经过招标投标，与三丰建筑公司签订建设工程合同，由三丰建筑公司承包新的演播大厅的工程建设。请问：(1)三丰建筑公司拟将其承包工程的非主体结构的部分工程交由具备资质的远桥公司、莲舟公司、松溪公司、梨亭公司完成，应否征得波斯电视台的同意?(2)设远桥公司承包了部分工程，又将该工程转包给不具备相应资质的青书公司，该转包合同效力如何?若青书公司具备相应的资质呢?(3)设三丰公司将部分工程交由松溪公司完成，松溪完成的工程不符合合同约定，谁应对波斯电视台负责?

2.波斯电视台演播大厅建成后，与崆峒装饰公司签订地面装修合同。装修过程中，波斯电视台对装修的效果不太满意，便解除了与崆峒装饰公司的合同，另与峨嵋装饰公司签订装修合同。崆峒装饰公司不同意解除合同，双方发生纠纷。请问：(1)波斯电视台与崆峒装饰公司签订的地面装修合同属于什么性质的合同?(2)波斯电视台是否有权解除合同?崆峒装饰公司请求波斯电视台赔偿其在装修过程中的损失，应否支持?

3.韩昭为参赛到明光名品店选购一款钻石项链，店员告知韩昭，该款钻石项链所镶钻石为18克拉。韩昭买回后，经朋友提醒，找到专家鉴定，该钻石仅为8克拉，遂找到明光名品店，要求退货还钱，并赔偿所付钱款一倍的损失。是否有理?为什么?

4.赵敏为参赛，选购了一批布匹，到蒙派裁缝店委托加工一套民族服装。请问：(1)若裁缝店被百年不遇的洪水冲走，致使布匹灭失，应由谁承担该损失?(2)若服装加工完成后，裁缝店被百年不遇的洪水冲走，致使服装灭失，应由谁承担该损失?(3)若服装加工完成后，赵敏拒付加工费，裁缝店将服装扣留，是否有理?

5.周若因生活困难，但相信参加此次大赛将改变自己的命运，遂准备向赵敏借款5000元作为路费及参赛花销。请问：(1)若赵敏口头答应借款给周若，并约定次日到家来取，不料，次日周若到赵敏家只见到大将军把门。周若是否可以双方意思表示一致，合同已经成立并生效为由，起诉赵敏要求履行借款合同义务?为什么?(2)设赵敏借款给周若之时并未约定给付利息，后赵敏主张按照银行存款利息支付利息，是否支持?为什么?

6.赵敏到上海参加华东地区赛事，并租赁了陈谅的房屋。请问：(1)若赵敏只租赁1个月，并未订立书面租赁合同，该租赁合同是否有效?若租赁1年，而未订立书面合同，该租赁合同是否有效?为什么?(2)若赵敏延付租金，则陈谅请求赵敏交付租金的时效期间为多长?(3)若租赁期间，陈谅将房屋出卖，赵敏又不主张购买，则租赁合同效力如何?

7.周若为参加比赛，乘坐华山号火车前往比赛地点。不料，途中自火车窗外飞来一颗石子，将其击伤，正在救治过程中，其行李架上的行李箱又被他人偷走。为此，周若诉至法院，要求赔偿自己受伤损失及行李损失，应否支持?为什么?

8.韩昭在决赛中被淘汰后，将一卷由朋友帮忙拍的她参加历次比赛的胶卷交给泰山照相馆冲洗，不料，该胶卷被照相馆不慎丢失。照相馆以交给韩昭的收据小条上写明："如有丢失损毁.赔偿5～10倍胶卷价格"为由，只愿意赔偿200元。请问，照相馆的声明性质如何?是否有效?为什么?若韩昭主张精神损害赔偿，应否支持?

正确答案:

1.(1)应征得发包人的同意。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。(2)不论青书公司是否具备相应的资质，转包合同均无效。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。(3)应由三丰公司和松溪公司对波斯电视台负连带责任。

2.(1)承揽合同。(2)有权解除合同。应予以支持。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

3.有理。明光名品店构成欺诈。

4.(1)由赵敏承担该损失。材料所有人承担风险。(2)裁缝店承担该损失。工作成果的风险，交付前由承揽人承担，交付后由定作人承担。(3)有理。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

5.(1)不可以。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。(2)不支持。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

6.(1)租赁合同均有效。租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。(2)1年。(3)租赁合同继续有效。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

7.受伤损害应支持，行李损失不应支持。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。

8.格式条款。有效。不存在无效之事由。应支持精神损害赔偿。该胶卷为具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人有权以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害。

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（责任编辑：lqh）

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