法律资格考试

　  无论是在中国还是在西方的法律文化中，法官往往被视为正义的守护神，服从规则、追求正义被认为是法官的神圣使命，然而，司法的过程并非是一个法律规则与案件事实简单涵摄的逻辑演绎过程，而是一个法律、道德、习俗等各种因素综合作用的复杂过程，因而，法官往往处于法律与道德、法律与习俗等诸多两难困境之中。所以，在现实的司法实践中，法官并非是仅仅通过对规则的逻辑推演就能完成使命的正义使者，而往往是一位内心充满纠结，处于两难困境的哈姆雷特。

法律与道德作为两种并行的社会规范对社会生活都能起到切实的调整作用，但是，法律与道德的关系往往错综复杂，以至于法律与道德的关系成为困扰法哲学家的永恒难题。德国法学家耶林曾经形象地把它比喻成“法学的好望角”，是一个既无法回避又危险丛生的问题。“法律与道德长久以来相互依存，如黑夜之于白昼，看来截然两端却又无论如何也难以分离”，有学者十分贴切地形容了二者“剪不断，理还乱”的复杂关系。

对于法官而言，法律与道德的复杂关系使司法过程也成为一个如履薄冰的探险过程。在现代社会，不同的社会群体往往具有不同的道德观念，法律与道德的冲突在这样一个价值多元、诸神共舞的时代更无法避免。一方面，法律要求人们普遍遵守，为人们的社会行为提供了统一的规范尺度；另一方面，道德的多元化却让人们在道德困境中无所适从。尽管在思想界已经达成共识，一致认为法律是最低限度的道德，但是，作为实践理性的道德与法律必须在具体的文化与情境中接受评判，所以，道德与法律的界限始终模糊不清，法律与道德的错位与冲突始终充斥在司法审判的过程中，合法但不合理、合理但不合法的疑难案件在司法实践中频频发生。这样，法律与道德的内在张力让法官在道德正当性与法律安定性的二律背反中迷惘失措，使司法过程演变为有法司法与无法司法的双重变奏。

在这样的两难困境中，当法官为维护法律的安定性，确定形式正义的司法追求时，道德的正当性却成为悬在他们头顶上的达摩克利斯之剑；当他们为维护裁判的妥当性，确定实质正义的司法追求时，他们却又经受着法律安定性的拷问而惴惴不安。上个世纪三十年代，发生在美国的“纽约大审”就是充分展示这一两难困境的经典案例。德国人古特是美国一所医学院的学生，有一天，古特邻居的儿子吉米生命垂危，情况万分紧急，因交通不便已经来不及送往医院救治，邻居请求古特为吉米治病。但是，古特并未取得医师资格，不敢贸然救治。在邻居苦苦哀求下，古特作出决定为吉米进行手术，为其挽回了生命，然而，古特却被人以非法行医罪告上了法庭。

在这一案例中，一方面是维护医疗秩序的国家法律，另一方面是医生救死扶伤的人道精神，是服从法律还是遵守道德，这是古特的两难选择，当然，道德与法律的两难也把当时的主审法官推向了风口浪尖。只不过，当时的法官并非法律的机械执行者，而是充满智慧的法律人。在法庭上，法官宣布古特无罪，认为古特虽然违反了国家的法律，但是其违法的原因是为了遵循另一个更高的法则，即医生救死扶伤的高尚道德。

法律是立法者根据国家立法程序制定的正式规则，在理想意义上，“立法者是在发现法律，而非表述法律”，也就是说，作为民族精神的法律必须符合一国的社会实际和历史传统。但是，由于立法者理性能力的有限性，法律与社会往往存在脱节，所以，作为正式规则的法律与作为非正式规则的习俗总是存在着错位与冲突。尤其是，我国作为一个后发型的法治国家，通过自上而下的法律移植而走向法律现代化的道路，从而使中国目前正在经历从传统向现代的社会转型，从礼治向法治的治理转型。所以，作为正式制度的法律与作为非正式制度的习俗共同作用于当下转型中国的司法实践中。

随着法制现代化的不断深入，乡土逻辑和法律逻辑在转型社会的艰难对接使中国基层法院的司法实践不断徘徊于纠纷解决和规则之治的理念之间。转型社会的法律人也成为“钢丝上的舞者”而不断经受着哈姆雷特式的拷问，在情感导向的乡土逻辑和规则导向的法律逻辑中艰难选择。发生在中国某农村地区的“婚内强奸案”就是对基层法院法官这一两难困境的生动揭示。某边缘农村的一对青年男女订立婚约后，女青年进城打工，思想观念也发生了变化，回乡后因要求追加订婚彩礼而与男青年发生了矛盾。虽然两人时有摩擦，但还是按照当地习俗举行了隆重的婚礼，但两人并未去民政部门登记。在举办婚礼的当天晚上，女青年因彩礼数额过少拒绝与男青年同房，男青年强行与女青年发生了性关系。女青年遂报案，男青年被法院判强奸罪，结果导致当地数百名村民为该男青年求情，因为按照当地习俗，两人已经成为正式夫妻，夫妻同房应被视为夫妻之间的义务。在此案中，乡土逻辑引入司法裁判的尺度成为法官捉摸不定的难题，严格的依法判案却导致了司法审判法律效果与社会效果的严重背离。

在司法审判中，法律与道德、法律与习俗的两难选择把法官推入了哈姆雷特式的困境，事实上，这一困境可以归结为法官在司法过程中服从还是创造的两难。受道德、习俗等各种因素的影响，原本清晰明确的规则往往变得不确定起来，机械僵硬地适用规则往往背离了正义的要求，这要求法官在司法过程中充分开启法律智慧，运用法律方法使静止的规则灵动起来。这正如哲人所说，地球是圆的，但是工程师不能放弃在地球上划直线的努力；同样，对于法官来说，法律的运行是不确定的，但是，法官在司法过程中不能放弃对法律客观性的追求。所以说，法官在司法过程中既不能僵硬地适用规则，也不能无视司法而任意创造，法官应当有思考地服从，有智慧地创造。

（责任编辑：liushengbao）

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