二级建造师

三、建设工程代理制度

(一)代理的法律特征

1、在代理权限范围内实施代理行为

注：代理人有独立进行意思表示的权利，不是使者。

2、以被代理人的名义实施代理行为

3、是具有法律意义的行为

4、代理行为的法律后果归属于被代理人(注：有权代理和无权代理的本质区别)

【例】根据《民法通则》，关于代理的说法，正确的是()【13真】

A、代理人在授权范围内实施代理行为的法律后果由被代理人承担

B、代理人可以超越代理权实施代理行为

C、被代理人对代理人的一切行为承担民事责任

D、代理是代理人以自己的名义实施民事法律行为

【参考答案】A

(二)代理的种类

1、委托代理(注：建设工程多为委托代理)

2、法定代理(监护人是被监护人的法定代理人)

3、指定代理

【例】下列代理中，不属于委托代理的是()【12真】

A、招标代理B、采购代理

C、诉讼代理D、指定代理

【参考答案】D

(三)建设工程代理行为的设立

1、建设工程的承包活动不得委托代理(禁止转包和肢解分包)

2、取得法定资格方可从事的建设工程代理行为(如招标代理)

3、委托代理的产生：授权委托书(授权不明的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任)

(四)建设工程代理行为的终止

(1)委托代理的终止情形：

1)代理期间届满或者代理事务完成;

2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;(注：委托人和受托人都可以随时解除委托，但除不可归责于该当事人外，应赔偿损失)

3)代理人死亡;(注：被代理人死亡不一定终止)

4)代理人丧失民事行为能力;

5)作为被代理人或者代理人的法人终止。

建设工程代理行为的终止，主要是第(1)、(2)、(5)三种情况。

(2)法定代理或指定代理的终止情形：

1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;(注：委托代理中不一定终止)

2)被代理人或者代理人死亡;

3)代理人丧失民事行为能力;

4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;

5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

【例1】下列情形中，构成委托代理终止的是()。(13真)

A、代理人辞去委托 B、被代理人取得民事行为能力

C、被代理人死亡 D、被代理人与代理人直接的监护关系消灭

【参考答案】A

(五)转托代理(复代理)责任

1、经被代理人的同意：被代理人承担;

2、不经被代理人同意，代理人承担(例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益时，由被代理人承担)。

(六)无权代理

1、无权代理情形：自始未授权;超越代理权;代理权终止

2、无权代理责任

(1)追认时：被代理人承担(注：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意)

(2)不追认时，行为人承担。

【例】某施工设备经销商规定其业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与施工企业洽谈时提出，合同定价遵守公司规定，但王某本人按每台50元补贴施工企业。施工企业表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。王某行为的法律定性是()。

A、合法行为 B、无权代理

C、不正当竞争 D、滥用代理权

【参考答案】A

(七)表见代理

1、表见代理的构成

(1)存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由;

(2)本人存在过失;

(3)相对人为善意

2、法律后果：产生有权代理的后果，由被代理人(本人)承担责任;被代理人承担责任后可向无权代理人追偿。

【例】关于表见代理的错误说法是()。

A、表见代理的行为人没有代理权

B、表见代理是无效代理

C、表见代理在本质上属于无权代理

D、善意相对人有理由相信行为人有代理权

【参考答案】B

(八)不当或违法代理应承担连带责任

1、委托书授权不明：被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

2、代理人和第三人恶意串通：代理人和第三人负连带责任。

3、第三人知道行为人是无权代理：还与行为人实施民事行为给他人造成损害，由第三人和行为人负连带责任。

4、代理违法事项：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

【例】代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，()。

A、被代理人承担责任B、代理人承担责任

C、被代理人和代理人负连带责任

D、代理人和被代理人按约定承担责任

【参考答案】C

（责任编辑：liushengbao）

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